DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

La reasignación de recursos en el marco de la judicialización de la salud

Por Alex Luján

^[1]

En junio 1946 la salud es definida por la Organización Mundial de la Salud (OMS) como un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.^[2]

Esta afirmación, al tiempo que abandonó el paradigma biologicista de la salud, en el que estar sano importaba la ausencia de enfermedades, incluyó dentro del concepto de salud otras dimensiones de la vida del ser humano como el aspecto mental y social de las personas.

Más adelante en el año 1978, en el marco de la Conferencia Internacional sobre Atención Primaria de Salud, se emite la Declaración de ALMA-ATA, que declaró que la salud “constituye un derecho humano fundamental y que el logro del grado más alto posible de salud es un objetivo social sumamente importante en todo el mundo, cuya realización exige la intervención de muchos otros sectores sociales y económicos, además del de la salud.”

En el año 1986, en el marco de 1° Conferencia Internacional para la Promoción de la Salud de la OMS, se emite la Carta de Otawa, que plasmó el objetivo “Salud para todos en el año 2000”. Allí se reafirma la dimensión social de la salud y se enfatiza que la salud “es el mejor recurso para el progreso personal económico y social y una dimensión importante de la calidad de la vida. Los factores políticos económicos, sociales, culturales, de medio ambiente, de conducta y biológicos pueden intervenir bien en favor o en detrimento de la salud.”^[3]

Se advierte cómo, a mediados del siglo pasado, la comunidad internacional ya orientaba sus esfuerzos a la comprensión de la salud desde una mirada integral que considerara las diferentes facetas y dimensiones que componen la vida del ser humano.

En nuestro país, la salud como derecho no fue concebida de forma expresa en el texto constitucional de 1853. Es por el artículo 33 de nuestra Constitución Nacional, en el que se reconocen los derechos implícitos, que encontramos el derecho a la vida y, adherido a este, en palabras de Viviana Bonpland, un incipiente derecho a la salud.^[4]

Años más tarde, la salud fue receptada de forma expresa en nuestra Carta Magna a través de la reforma constitucional del año 1994, que otorgó jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 75 inc. 22).

En efecto, dicha reforma implicó un cambio de paradigma en torno a la operatividad y vigencia de los derechos fundamentales, así como también, sobre la obligación del Estado de asegurar y garantizar su vigencia.

Ahora bien, la realidad nos muestra a diario las diversas barreras de índole económica, social y cultural que las personas deben sortear a los fines de gozar de los derechos humanos reconocidos por nuestro ordenamiento jurídico. En particular, de aquellos conocidos como derechos de segunda generación, que se caracterizan por requerir una prestación positiva por parte del Estado para su vigencia.

Las enormes dificultades que presenta la operatividad de los derechos de segunda generación o DESC –derechos económicos, sociales y culturales-, entre los que se halla el derecho a la salud, obligan a cientos de ciudadanos a recurrir a los tribunales de nuestro país para asegurarse la prestación médica requerida para el cuidado de su salud. Esto ha dado lugar al desarrollo del fenómeno conocido como “judicialización” o “amparización” de la salud, que consiste en la práctica sistemática de entablar acciones judiciales contra la autoridad estatal y los agentes prestadores de servicios de salud en aras de obtener la prestación médica requerida.

Al respecto, destacan Wierzba y Czernizer que “circula en el saber común que todo aquello que una persona no pueda obtener de los servicios de salud, lo alcanzará mediante la interposición de un amparo judicial”. Afirman los autores que “…en general, se mira con buenos ojos tal experiencia pues conmueve la historia del individuo que sufre y se considera justo que sean las empresas de medicina prepaga, las obras sociales y en definitiva el Estado, quienes asuman el costo económico de estos reclamos. Pero en rigor de verdad, no se cuenta con elementos concretos para comprender la dimensión de sus consecuencias…”^[5]

Cuando hablamos de las consecuencias de la judicialización de la salud, es preciso señalar que los recursos con los que cuenta el Estado son de carácter finito y su asignación responde a criterios de prudencia política que se plasman año a año en la sanción del presupuesto nacional. En este punto, destaca Miriam Ivanega que los derechos sociales presuponen, en la mayoría de los casos, erogaciones que deberán satisfacerse en función de los recursos disponibles. De ahí que, los poderes Ejecutivo y Legislativo cumplen un rol fundamental durante la elaboración, sanción y ejecución del presupuesto.^[6] Se trata entonces del acto por medio del cual, los poderes ejecutivo y legislativo, en uso de las atribuciones que le son propias, determinan el orden de prioridades y la forma en que deberá darse respuesta a las necesidades sociales en el marco del Estado Constitucional de Derecho.

En consecuencia, una de las primeras derivaciones que se advierte en el fenómeno de la judicialización de la salud es la reasignación de los recursos. En efecto, mediante el dictado de una resolución judicial opera en la práctica una reasignación de los recursos con los que cuenta el Estado para dar respuesta a las demandas y necesidades de la población en general. Dicha reasignación se formula en función de la aptitud de las personas para acceder a los tribunales de nuestro país y, en definitiva, de acuerdo con el orden de llegada de las personas a los tribunales, en desmedro de una mirada integradora de la situación y del sistema de salud.

En momentos en los que nos encontramos frente a un crecimiento exponencial de la industria farmacéutica, con el desarrollo de tecnologías médicas de altísimo costo, deviene necesario extremar los criterios de prudencia judicial, a fin de asegurarse que la práctica o tecnología médica que se proporciona encuentra suficiente evidencia científica que asegure un impacto positivo sobre la salud de las personas. Más aún cuando en muchos casos nos encontramos frente a tratamientos de índole experimental.

En este marco, debe contemplarse la circunstancia de que los operadores del sistema judicial no cuentan con el saber técnico suficiente para evaluar las consecuencias sobre la salud de las personas de determinados tratamientos, lo que torna imperiosa la necesidad de la participación activa de la comunidad académica y científica que aporte elementos de juicio que permitan arribar a una decisión fundada, respetuosa de los derechos humanos reconocidos por el ordenamiento jurídico, sin perder de vista las implicancias en la disponibilidad de recursos con los que cuenta el Estado para hacer frente al conjunto de demandas y necesidades sociales.

 

 

^[1] Abogado Universidad de Buenos Aires. Magister en Derecho Administrativo de la Universidad Austral. Asesor Legal Ministerio de Salud de la Nación.

^[2]Organización Mundial de la Salud. “Constitución” Documentos Básicos, Año 2014 pág. 1.

^[3]Carta de Otawa para la Promoción de la Salud, Canadá, Año 1986, en https://www.paho.org/hq/dmdocuments/2013/Carta-de-ottawa-para-la-apromocion-de-la-salud-1986- SP.pdf.

^[4]Bonpland, Viviana, “El Derecho a la Salud: su evolución histórica y su vigencia en la Argentina del Tercer Milenio, el Rol del Estado Nacional en la materia políticas públicas para el sistema sanitario. Apuntes para una reforma del Estado aún pendiente” en obra colectiva Estudios de Derecho Administrativo en homenaje al Profesor Julio Rodolfo Comadira. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, 1ª ed., Buenos Aires, Año 2009, pág. 349.

^[5]Wierzba, Sandra M.; Czernizer, Diego G., “El derecho al disfrute del más alto nivel de salud -y su judicialización”, LA LEY 10/05/2016, LA LEY 2016-C, 834 (Cita Online: AR/DOC/1237/2016).

^[6]Ivanega, Miriam M., “Derechos sociales y presupuesto público”, Publicado: SJA 22/8/2007; JA 2007-III1193.

 

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