DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Gestación por Sustitución, falta de regulación y obligaciones del Estado. Parte I

Por Sonia Knoll

Este artículo se propone reflexionar acerca de la gestación por sustitución, entendiendo que en esta práctica se encuentran comprometidos intereses fundamentales como la salud y el debate acerca de qué derechos posee la persona para disponer de su propio organismo, y hasta qué punto puede el Estado interferir en esta disposición, así como respecto de las particularidades de esta técnica de reproducción, concretamente en relación a las distintas situaciones que pueden llevar a algunas mujeres a utilizar sus cuerpos como objeto de contratos comerciales.

No pretende el presente artículo cuestionar las técnicas de reproducción médicamente asistida, ni los avances tecnológicos en materia de salud reproductiva.

Por otro lado, se comparten los argumentos vertidos en los fallos que tuvieron oportunidad de tratar el tema, que en líneas generales versaron sobre el derecho a decidir ser o no madre o padre, siendo esto parte del derecho a la vida privada, e incluye la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico^[1]; sobre el hecho de que con la realidad biológica existen otras verdades -sociológica, cultural, afectiva- que también hacen a la identidad de la persona siendo todas ellas tuteladas por el ordenamiento jurídico^[2]; sobre el derecho a la identidad y el derecho de los niños a conocer a sus padres biológicos, así como a crecer y desarrollarse en su familia de origen, y a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres. Endefinitiva, sobre la necesidad de esclarecer la verdadera filiación de los niños y niñas, ya que ello importa la tutela legal de su derecho personalísimo de conocer sus orígenes^[3].

Por Decreto Presidencial N° 191/2011 se creó la “Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación”[4], que tuvo a su cargo el estudio de las reformas al Código Civil y al Código de Comercio de la Nación a fin de producir un texto homogéneo de todo el referido cuerpo normativo, y la cual estuvo integrada por el doctor Ricardo Lorenzetti como presidente y las doctoras Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci.

La gestación por sustitución estaba contemplada en el Proyecto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), pero por pedido de algunos sectores de la sociedad se eliminó. Algunas voces del feminismo lo cuestionan por el uso de cuerpos de mujeres para satisfacer el deseo de maternidad/paternidadde personas de sectores medios/altos. Otros sectores reclaman que se legisle, convencidos de que el vacío legal es el peor escenario para la protección de los derechos de las mujeres gestantes y de los niños y niñas nacidas por esa técnica.

En el mencionado Proyecto se contemplaba expresamente la gestación por sustitución en el Artículo 562, que rezaba:

“Gestación por sustitución. El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial.

La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial.

El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que:

a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer;

b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica;

c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos;

d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término;

e) la gestante no ha aportado sus gametos;

f) la gestante no ha recibido retribución;

g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de DOS (2) veces;

h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio.

Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial.

Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza”.

En definitiva, se establecía como requisito una intervención judicial anterior, disponiéndose que los médicos no podrían proceder a la transferencia sin autorización judicial, asegurando el cumplimiento de los requisitos legales con carácter previo a la provocación del embarazo.

Asimismo, quedaba establecido que el acuerdo entre los o las comitentes y la gestante debía ser no retributivo.

En este sentido, creo que podrían ser aplicadas de manera análoga las normas vinculadas a la ética transplantológica que la OMS sancionó el 13 de mayo de 1991, en las que se reconoce, en primer lugar, que tanto el cuerpo humano en su totalidad como sus partes no podrán ser objeto de transacciones comerciales. Prohíbe el otorgamiento o la recepción de un pago, compensación o recompensa por los órganos; como también toda publicidad sobre la necesidad o la disponibilidad de órganos con el propósito de ofrecer o solicitar un pago.

En nuestro país la Ley Nº24.193 recepta estas normas, contemplando en su Artículo 15 la posibilidad de donación entre vivos, sólo con fines de trasplante, entre personas relacionadas (parientes consanguíneos o por adopción hasta 4º grado, cónyuge, concubino) contemplando asimismo las la donación entre personas no relacionadas, debiendo estos casos ser resueltos por autoridad judicial, en el marco del procedimiento especial establecido en el Artículo 56, el cual establece plazos acotados para su resolución.Este procedimiento, utilizado en situaciones en las que no existe relación de consanguinidad o por adopción entre donante y receptor, asegura que los jueces intervinientes extremen todos los recaudos y medidas, garantizando que efectivamente se trate de un acto de “carácter voluntario, altruista, desinteresado y solidario”.

^[1] “Caso Artavia Murillo y otros. “Fecundación in vitro” vs. Costa Rica”, sentencia del 28 de noviembre de 2012, considerando 143

^[2]“S G G. y OTROS S-/ FILIACION” Sentencia del Tribunal Colegiado de Familia N° 5 Rosario, 27 mayo de 2016

^[3] N.N.O. s/ Inscripción de nacimiento” Sentencia del 25 de Junio de 2015, Juzgado Nacional De Primera Instancia en lo Civil Nro 83. Capital Federal, Ciudad Autónoma De Buenos Aires

^[4]El Proyecto y sus fundamentos pueden ser consultados desde la página web de la Comisión: http://www.nuevocodigocivil.com

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