DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Medidas cautelares en el marco de procesos de "protección contra la violencia familiar" - Ley Pcia. de Bs. As. 12.569-. ¿Flexibilidad o rigidez?

Por Abril Sanchez Orrego y Rodolfo Hernán Miño

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En el presente artículo analizaremos un fallo dictado el día 24 de febrero de 2021 por la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata que resolvió hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Sra. S.B.A. (denunciante) contra la sentencia del Juzgado de Familia n° 2 del mismo Departamento Judicial que decidió rechazar su pedido de reintegro de hijo realizado en el marco de los autos “S.B.A. c/ A.M.D. s/ Protección contra la violencia familiar (Ley 12.569)”.

Plataforma fáctica:

La Sra. S.B.A., luego de transitar -durante dos años y medio- una relación con el Sr. A.M.D. atravesada por violencia, en la ciudad de Bolívar (fruto de la cual nació el niño A.F.D.), y habiendo acudido en varias oportunidades a la Justicia solicitando protección a través de la radicación de varias denuncias enmarcadas en la ley 12.569 y mod. sin obtener una respuesta efectiva, con el objetivo de preservar su salud mental y física, así como también la de sus hijos, y en busca de una vida libre de violencia, decidió finalizar la relación, huyendo junto a sus hijos a la ciudad de Mar del Plata. Allí fue recibida y contenida por toda su familia que residía en la ciudad. Habiendo transcurrido una semana de instalada en su ciudad natal, luego del desgaste físico y psicológico que le produjeron tanto la relación como la separación con el denunciado, así como lo traumático del traslado en remis huyendo de la ciudad donde su integridad física y la de su hijo corrían riesgo, se presentó el denunciado en su domicilio insultando a toda su familia e intentando agredirlos físicamente, tomó por la fuerza al niño y se lo llevó a la localidad de Bolívar.

Dados los antecedentes de violencia del denunciado, quien había sido agresivo no sólo con la denunciante, sino también directa e indirectamente con V. (hija de la denunciante) y con el niño F., habiendo incluso obtenido con anterioridad una orden de restitución del niño en la ciudad de Bolívar, es que se presentó en la Comisaría de la Mujer y la Familia de Mar del Plata solicitando, mediante la radicación de una denuncia en el marco de la Ley de Protección contra la Violencia Familiar (Ley 12.569) el reintegro de su hijo a su hogar, fundando su pedido en su artículo 7, inciso n^[3].

En respuesta a su requerimiento, el Juzgado de Familia n° 2 Departamental resolvió “…Siendo que del cuerpo de la denuncia efectuada no surge la solicitud de medida alguna en el marco de la ley 12569 y no obstante se desprende de su contenido que las partes mantuvieran su domicilio en la localidad de Bolívar, delimitándose allí el centro de vida del niño, hágase saber a la peticionante que deberá iniciar la acción que estime corresponder por ante el Departamento Judicial de Azul (art 6 ley 5827), dado que se encuentra allí el centro de vida del niño F. D. A. (…)“

La denunciante, con el patrocinio de la Defensa Oficial, apeló el decisorio atacando la resolución mencionada, señalando tres cuestiones que le causaron agravio:

• Por un lado, que la Jueza la haya instado a iniciar las “acciones que estime corresponder” en el Departamento Judicial de Bolivar, localidad de la que había, por fin, logrado escapar junto a sus hijos.
• Que la Jueza haya ignorado totalmente la petición de reintegro de hijo, estableciendo que dicha medida, por no encontrarse enumerada en el artículo 7 de la ley 12.569, no existe, denegando así su derecho al acceso a la justicia.
• Y por último, que la Magistrada haya decidido no echar mano al equipo interdisciplinario que integra su organismo jurisdiccional para conocer los riesgos que su resolución implicaba.

En consecuencia, la Sala II de la Cámara de Apelaciones resolvió “I. Hacer lugar al recurso de apelación articulado por la denunciante el 17-11-2020 a las 09:43:23 a.m. y en consecuencia, revocar el proveído del 11-12-2020 y devolver los autos a la instancia de origen a fin que con los debidos recaudos que el caso amerita, se provea de manera urgente la medida de restitución del niño F.”

Normativa aplicable:

Pese a que hubiésemos querido confiar en que a esta altura, año 2021, y con todo el camino legislativo, doctrinario y jurisprudencial recorrido en la materia a la luz de los derechos humanos, estas discusiones estarían zanjadas, lo cierto es que -evidentemente- resulta inevitable y sumamente necesario recordar que “La buena calidad de los sistemas de justicia requiere que todos los componentes del sistema se ajusten a las normas internacionales de competencia, eficiencia, independencia e imparcialidad y provean, de manera oportuna, recursos apropiados y efectivos que se ejecuten y den lugar a una resolución sostenible de la controversia que tengan en cuenta las cuestiones de género para todas las mujeres. Requiere también que los sistemas de justicia se enmarquen en un contexto, sean dinámicos, de participación, abiertos a las medidas innovadoras prácticas, sensibles a las cuestiones de género y tengan en cuenta las crecientes demandas de justicia que plantean las mujeres.”^[4]

Como bien estableciera la Corte Interamericana de Derechos Humanos “Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe tener en cuenta los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la Justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas.”^[5]

En efecto, la interpretación de la normativa dirigida a regular situaciones de las que resultan víctimas personas vulnerables (en el caso una mujer y un niño) deben ser analizadas y decididas de conformidad a esta idea rectora del tribunal continental y no de forma tal que de su rígida aplicación pudieran devenir situaciones graves e irreversibles.

Como bien ha dicho un destacado especialista en el tema “Esta facultad judicial tiene relación con captar el dinamismo de las relaciones familiares. Asimismo el Juez tiene una serie de permisos legislativos que son aquellas disposiciones legales existentes en las leyes de protección que dan lugar a que el Juez resuelva medidas que no están expresamente establecidas. Por medio de estos artículos, el Juez está facultado a crear, innovar, idear, utilizar, medidas acordes al caso utilizado y con la intención de proteger a las personas en situación de violencia.”^[6]

Sentado ello, urge decir que si las facultades del Juez son de tal amplitud, la resolución que deniegue toda petición incoada en base a situaciones de peligro deberá ser profundamente analizada y fundada, disponiendo para ello de al menos algún tipo de intervención de los profesionales del equipo técnico interdisciplinario del órgano jurisdiccional que descarte cualquier violación de derechos de los grupos vulnerables que se busca proteger.

De ello se hizo eco la Alzada al destacar en su resolución revocatoria que “Pese a este grave panorama, ni siquiera se ha dado intervención al equipo interdisciplinario y/o a los organismos pertinentes del Servicio de Promoción y Protección de los Derechos del Niño que correspondan para verificar la situación actual de F. o para constatar los hechos en el domicilio materno, no obstante la cercanía de este último”. En este sentido, nos sirve de guía la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México en cuanto ha afirmado que “El derecho a la igualdad y el acceso a la justicia constituyen normas imperativas de derecho internacional público que generan obligaciones erga omnes. Quienes imparten justicia están especialmente compelidos a hacer que ambos derechos se traduzcan en realidades. Para ello, cuentan con una serie de herramientas. De no utilizarlas, podrían no solo perpetuando la discriminación y revictimizando a las mujeres, sino negandoles el acceso a sus derechos y comprometiendo la responsabilidad internacional del estado.”^[7]

Justamente ello es en lo que enfatizó la recurrente en su presentación al decir que “en la resolución recurrida siquiera se trató el tema, lo que denota una ausencia total de perspectiva de género. No se dedicó un renglón a dar algún argumento para el rechazo de la medida cautelar solicitada, sino que se ignoró por completo la solicitud, ello contrariando expresamente lo dispuesto por el art. 3 del CCyCN en cuanto dispone que el Juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada. Aquí no hubo ni siquiera negativa, ignorándose que lo que se encontraba en juego era la efectiva tutela de los derechos tanto propios como de su hijo.” Así también, el art. 2 de nuestro Código Civil y Comercial establece con claridad que “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.

Existe asimismo una gran cantidad de instrumentos jurídicos que, en general, imponen a los Estados en sus tres poderes actuar de manera diligente y efectiva para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Como su propio nombre lo indica, resulta indudable que tales procesos, por su propia génesis, responden a situaciones de gravedad que surgen en el seno familiar y que requieren de medidas urgentes para traer soluciones para las víctimas que no responden a los tiempos ni a los pasos que, de ordinario, requieren otro tipo de procesos.

Por supuesto que estas medidas cautelares y urgentes no pueden renunciar a una característica que deviene esencial para ayudar a la víctima de violencia a salir de tal situación: su efectividad, que ha sido una gran preocupación de los organismos del sistema interamericano. Así, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que “(…) un acceso de jure y de facto a recursos judiciales idóneos y efectivos resulta indispensable para la erradicación del problema de la violencia contra las mujeres, así como también lo es el cumplimiento de los Estados de su obligación de actuar con la debida diligencia frente a tales actos. Sin embargo, la labor de la CIDH y de la Relatoría sobre los Derechos de las Mujeres (…) revela que a menudo las mujeres víctimas de violencia no logran un acceso expedito, oportuno y efectivo a recursos judiciales cuando denuncian los hechos sufridos. Por este motivo, la gran mayoría de estos incidentes permanecen en la impunidad y en consecuencia sus derechos quedan desprotegidos.”^[8]

Conclusión:

El camino transitado en materia de protección contra la violencia de género en el ámbito internacional, receptado asimismo en nuestro derecho interno, ha dotado a Jueces y Juezas de herramientas, e imbuido de amplísimos poderes, a efectos de tomar decisiones que resuelvan los conflictos que lleguen a su conocimiento, motivo por el cual no pueden ni deben sin más permanecer impertérritos frente a denuncias de hechos de violencia de género, aún cuando -acertadamente o no- se consideren incompetentes. Compartimos, entonces, las claves palabras que el actual Presidente de la S.C.B.A., Dr. Luis Genoud, expresara hace casi quince años “(…) Resumiendo, lo único que se le prohíbe al juez en la ley 12.569 es no hacer nada. Quedarse impasible frente a la violencia, cuando tiene a su alcance una gama de opciones para ofrecer protección a personas tan vulnerables como las que sufren agresiones (…) De lo contrario, le sumariamos a la violencia en el hogar la violencia institucional, dejaríamos a la víctima sin ninguna puerta para golpear y en total desamparo“^[9].

^[1] Abogada UNMdP. Oficial Cuarto, Unidad Funcional de Defensa Civil n° 8, Departamento Judicial de Mar del Plata.

^[2] Abogado UNMdP. Auxiliar Letrado, Unidad Funcional de Defensa Civil n° 8, Departamento Judicial de Mar del Plata.

^[3] Ley Pcia. de Bs. As. 12.569, artículo 7: “El juez o jueza interviniente deberá resolver de oficio o a petición de parte, teniendo en cuenta el tipo de violencia y con el fin de evitar su repetición, algunas de las siguientes medidas: …. n) Toda otra medida urgente que estime oportuna para asegurar la custodia y protección de la víctima. El juez o jueza deberá adoptar las medidas dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de haber tomado conocimiento de la situación de violencia.”

^[4] Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación general núm. 33 sobre el acceso de las mujeres a la justicia, Página 6/29.

^[5] Caso Baldeón García vs. Perú, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia del 6 de abril de 2006, párrafo 202.

^[6] Ortiz Diego, Los permisos legislativos del Juez en casos de violencia familiar, Microjuris, 21/04/2016.

^[7] Suprema Corte de Justicia de México. “Protocolo para juzgar con perspectiva de género. Haciendo realidad el derecho a la igualdad”, ISBN: 978-607-468-842-9, pág. 26.

^[8] Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 68 20 enero 2007. Original: Español. Resumen ejecutivo Punto 1.

^[9] “O., N. L. s/ Protección contra la Violencia Familiar”, Causa N° 99.204, SCBA, 20/09/2006.

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