
Procesos de declaración judicial de niños, niñas y adolescentes en situación de adoptabilidad. Progenitores con domicilio desconocido. Notificación por edictos y efecto en la actualidad
Por Abril Sanchez OrregoEn la presente columna abordaremos una cuestión poco frecuente, pero no por ello menos importante, que es la notificación por edictos ante la imposibilidad de localizar el domicilio real de una persona física en el marco de los procesos de familia (y particularmente en procesos judiciales de declaración de niños, niñas y adolescentes en situación de adoptabilidad), así como su utilidad en los tiempos que corren, ello desde la obligada perspectiva de derechos humanos.
El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC) vino a poner de manifiesto una clara y necesaria intersección en el derecho de familia actual entre el derecho sustancial y el derecho procesal, asentada con mayor intensidad en el instituto de la adopción donde, parafraseando a la Dra. Marisa Herrera, “fondo y forma van de la mano”. Así, podemos observar que el cuerpo normativo de mención inicia su capítulo 1 del título XI referido al instituto de mención -luego de definir su concepto- enunciando los principios que lo rigen: el interés superior del niño; el respeto por el derecho a la identidad; el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, mantenimiento de vínculos jurídicos entre hermanos, excepto razones debidamente fundadas; el derecho a conocer los orígenes; el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años.
Si bien el CCyC trasladó los principios rectores en la materia a nuestro derecho interno, lo cierto es que no cabía posibilidad alguna de apartarse de ellos, toda vez que ya se encontraban incorporados a nuestro ordenamiento jurídico a través del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, y sobre todo contando con un antecedente trascendental como el conocido fallo “Fornerón”[2] mediante el cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha responsabilizado a nuestro país por violación a los derechos humanos en la materia.
Para adentrarnos en el análisis que aquí nos convoca, partiremos de uno de los principios anteriormente mencionados, el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada, que atraviesa en primer lugar la actuación del poder ejecutivo en el abordaje de las medidas de protección adoptadas en el marco de la ley nacional 26.061[3] (y leyes provinciales afines), así como también el accionar del poder judicial una vez concluida por el organismo administrativo de niñez la medida de abrigo sin posibilidad de restitución de derechos de los niños, niñas y adolescentes en su familia de origen o ampliada dando comienzo al proceso judicial de declaración en situación de adoptabilidad.
En esta etapa de intervención estatal mediante el organismo jurisdiccional (con participación en el proceso del poder ejecutivo a través del organismo de niñez) entra en juego con gran protagonismo la garantía constitucional convencional de defensa en juicio de el/los progenitor/es del niño, niña o adolescente, a quien/es se debe citar personalmente para su intervención en calidad de parte, asegurándose que tome/n conocimiento del objeto del proceso y que comprenda/n en qué consiste el mismo, teniendo en consideración que ha/n transitado un proceso administrativo sin poder revertir la situación que dio origen a la intromisión estatal en su ámbito familiar. De este modo “si bien son diversas las situaciones que pueden dar inicio a un proceso donde se concluya en una declaración de adoptabilidad (art. 607 CCyC y ley 26.061 y homónimas provinciales) cualquiera que ella sea debe tramitarse conforme las reglas específicas e igualitarias para garantizar el debido proceso.”[4]
En este sentido no debe dejar de valorarse que las personas demandadas en estos procesos son, en su mayoría, mujeres y pobres, encontrándose inmersas en una doble situación de vulnerabilidad, exigiendo esta realidad fáctica, por parte del Estado, una “optimización de la actividad judicial para corregir desigualdades estructurales que en muchas ocasiones operan en contra de la tutela judicial efectiva.”[5]
Al citarse a los progenitores al proceso pueden darse dos posibilidades: que sean efectivamente localizados, o que no puedan ser notificados por desconocimiento de su domicilio. En el segundo caso, el órgano judicial, aplicando las normas procesales provinciales (que no difieren a lo largo y ancho del país, por ejemplo: art. 343 CPN, art. 321 CPCC de la Pcia. De Chaco, art. 344 CPCCF de la Pcia. De Misiones, etc.) procede a disponer la publicación de edictos en el boletín oficial y en el diario de mayor circulación de su último domicilio conocido.
Es en este momento del proceso en que creo que debemos detenernos, parar la pelota, dejar de actuar en piloto automático y analizar tres interrogantes: quién es el destinatario de la notificación; cuál es el medio de notificación que elegimos y por qué; qué efecto tendrá la notificación.
En primer lugar, el destinatario de la notificación es una persona que no ha podido ejercer su responsabilidad parental en debida forma, y que no ha logrado, a pesar de la intervención del Estado, revertir dicha situación. Cabe destacar que, lejos de encontrarnos transitando la tesitura ideal en este campo, la realidad es que los organismos de niñez han sufrido un “deterioro notable”[6], no contando con los recursos necesarios para realizar acciones positivas que signifiquen una injerencia satisfactoria en la vida de estas familias; por el contrario han demostrado un “ínfimo despliegue y mínima efectividad de las estrategias de restitución de derechos.”[7]
Por otro lado, en cuanto a la forma de notificación, podemos afirmar que los edictos existen desde los inicios del derecho procesal civil en nuestro país, y no han sufrido modificaciones sustanciales a lo largo del tiempo, encontrándose aún vigentes las normas promulgadas por ejemplo, en Nación en el año 1967 y en Provincia de Buenos Aires en el año 1968. Claro está que en ese entonces los usos y costumbres de la población distaban radicalmente de los actuales en cuanto al medio para la obtención de información, por lo que las herramientas útiles a principios del siglo XX probablemente hayan perdido su efectividad.
Ahora bien, en cuanto a los efectos de la publicación edictal, hoy en día podremos coincidir en que el periódico/diario/etc. en formato papel ha dejado de ser adquirido por el común de las personas, y nos hemos acercado a los medios tecnológicos de comunicación. Ya en el año 2007 la Nación había publicado un artículo en este sentido, informando que “Los números hasta ahora muestran un panorama complejo que a veces refleja una caída inexorable de los diarios impresos (tendencia global en la que la Argentina está incluida) y otras veces, como en el reciente informe de la WAN (Asociación Mundial de Diarios, según sus siglas en inglés) muestran cierto repunte … En la Argentina, en los últimos diez años -los que coinciden con el surgimiento de Internet-, la tendencia fue decreciente: según datos del IVC, la circulación de Clarín cayó cerca del 30 por ciento de lectores y la de LA NACION, 7 por ciento (claro que, en el caso específico de nuestro país, es difícil distinguir las causas dado el efecto desvastador de la crisis de 2001).”[8]
En este orden de ideas cabe reflexionar sobre la utilidad (o falta de ella) de los edictos en la actualidad, sobre todo aquellos cuyos destinatarios resultan ser personas que se encuentran en situaciones que ameritan una intervención estatal diferenciada en cuestiones tan delicadas como lo son las de familia, y más aún cuando está en juego la separación definitiva de un niño, niña o adolescente de su familia de origen. No debe perderse de vista que el eje central del CCyC consiste en “el paradigma protectorio de tutela del más vulnerable, cuyo fundamento constitucional no es ni más ni menos que … la igualdad real”[9], y, en este tipo de procesos, “la garantía asentada en el art. 16 CN se visualiza con la exigibilidad al magistrado de un trabajo pro activo, conminado a tomar medidas de acción positiva y con asunción de conciencia acerca de la necesidad de operar sobre las asimetrías estructurales, para aproximarse a cierto estado deseable de igualdad efectiva de oportunidades.”[10]
El medio de notificación utilizado en última instancia (ante el desconocimiento del domicilio de la persona requerida) para la salvaguarda de un derecho constitucional convencional tan sensible como lo es la garantía de defensa en juicio no ha evolucionado a la par de los avances tecnológicos, y es por ello que en la actualidad la publicación edictal puede advertirse como una mera formalidad con el objeto de evitar planteos de nulidad, pero que lejos está de lograr la finalidad que persigue.
Ante la falta de presentación al juicio de la persona requerida mediante la notificación edictal, el organismo jurisdiccional ordena la intervención en el proceso del Defensor Oficial para su representación, quien tiene a su vez la imposición legal de intentar localizarlo. No obstante la existencia de esta figura, claro está que no puede realizar más que una defensa técnica, pues la participación personal del progenitor/a es esencial.
Entonces, siendo que “la declaración de situación de adoptabilidad se formaliza con la sentencia que da por agotadas las acciones tendientes a la permanencia del niño en la familia de origen y ante un desamparo acreditado que se dilucidó con las garantías procesales para todos los intervinientes”[11], ¿podríamos decir que tenemos una sentencia formalmente válida? Sin duda. Ahora bien, claro está que no tenemos una sentencia atacable desde el punto de vista formal, por ende el proceso es válido, pero aún así, ¿podemos decir que los progenitores han tenido el lugar que deben en el proceso?, ¿se han enterado siquiera de su existencia?, de haberse enterado… ¿entendieron de qué se trataba?, ¿han sido respetado sus derechos?, ¿los efectores han desplegado las herramientas del sistema para lograr la restitución en el ámbito de la familia de origen?, ¿tienen herramientas suficientes para lograr tales fines? Pudiendo afirmar que la gran mayoría de los adultos jóvenes desconocen la existencia de los edictos, y en caso de conocerlos jamás los han consultado, ¿cómo es posible que continuemos utilizando este medio de notificación sabiéndolo ineficaz?, ¿cómo no hemos armonizado los medios de notificación y las nuevas tecnologías a la luz del principio de realidad? Creemos que la coyuntura demanda del proceso un aggiornamiento de sus modos de comunicar a las personas en ellos intervinientes, evitando así, en palabras de jurisprudencia destacada, que “el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional.”[12]
[1] Abogada UNMdP. Oficial cuarto de la Unidad Funcional de Defensa Civil n° 8 del Departamento Judicial de Mar del Plata.
[2] Caso Fornerón e hijas Vs. Argentina, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia del 27 de abril de 2012.
[3] Ley de protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
[4] Herrera Marisa, Caramelo Gustavo, Picasso Sebastian, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Tomo II, Libro segundo, Artículos 401 a 723, Infojus, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015., P. 410.
[5] Herrera Marisa, Caramelo Gustavo, Picasso Sebastian, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Tomo II, Libro segundo, Artículos 401 a 723, Infojus, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015., P. 364.
[6] Resolución n° 328/19 de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires.
[7] Resolución n° 328/19 de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires.
[8] Libedinsky Juana, ¿Adiós al papel?: los diarios ante el desafío digital, La Nación, 25 de febrero de 2007.
[9] Breves reflexiones sobre los procesos de familia y el interés superior del niño en el código civil y comercial por Ernesto Nahuel Parrilli
[10] Herrera Marisa, Caramelo Gustavo, Picasso Sebastian, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Tomo II, Libro segundo, Artículos 401 a 723, Infojus, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015., P. 366.
[11] Herrera Marisa, Caramelo Gustavo, Picasso Sebastian, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Tomo II, Libro segundo, Artículos 401 a 723, Infojus, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015., P. 402.
[12] Lifschitz, Graciela Beatriz c/ Estado Nacional, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 15 de junio de 2004.
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