Derecho Para Innovar
Derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados en sede administrativa (art. 12 CDN)
Por Jorge Luis Früchtenicht*Abordar esta cuestión resulta de sumo interés de cara a la constitucionalización de los compromisos convencionales asumidos por nuestra Nación en el marco del sistema internacional de derechos humanos a partir de la reforma introducida en el año de 1994 a su texto y la necesidad que el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados se realice también en sede administrativa tal y como se concreta en la jurisdicción.
La obligación impuesta a los funcionarios administrativos de escuchar en su sede a los niños, niñas y adolescentes asume el estándar de derecho humano reconocido por el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) firmada en Nueva York el 20 de noviembre de 1989. La norma citada establece que el derecho de la niñez y adolescencia a expresarse libremente en todos aquellos asuntos que le conciernen o lo tienen involucrado debe ser reconocido universalmente pues conforme a los predicamentos surgidos de aquella Convención: el menor es “sujeto” y no “objeto” de derechos, debiendo en su consecuencia la justicia y la administración acercar a la realidad lo que manda la Constitución Nacional en su art. 75 inc. 22.
La CDN no impone límites etarios para el ejercicio del derecho correspondiente al niño, aunque al momento de resolver cualquier conflicto o situación las autoridades administrativas deberán prestar especial atención a aquellos niños capaces de comprender y distinguir lo que está bien de aquello que no. Tampoco establece una edad mínima para el ejercicio de este derecho, pero será especialmente tenida en cuenta su edad, desarrollo y grado de madurez para comprender la situación en la que está inmerso y poder así atender su interés superior (art. 3.1 de la Convención).
Al momento de ser escuchado por la administración –cuestión que interesa puntualmente destacar – el niño tiene derecho a ser asistido por un abogado que proteja sus derechos. El funcionario a cargo del acto escuchará al menor a solas o en presencia de una persona de su confianza, debiendo evitarse cualquier tipo de solemnidad o situación que pueda condicionar o atemorizar al niño, procurando se manifieste con total libertad y en su propio lenguaje.
Sucede que la Convención contiene las bases mínimas, el piso o techo, para el establecimiento de una ciudadanía plena para la niñez y adolescencia. Plantea una nueva relación jurídica entre el Estado todo y la sociedad para con la infancia, con la sana intención de fortalecer la consideración del niño, niña o adolescente como sujeto de derecho, con derechos especiales por su especial condición de vulnerabilidad y particularidades derivadas de su desarrollo y con los mismos derechos que todas las personas adultas, ello a fin de superar la situación de desventaja que se presenta frente a aquéllas. El Estado en todas sus formas debe desplegar acciones positivas para realizar el derecho que trato.
Mas, insisto, la realización de este derecho humano debe concretarse urgentemente en sede administrativa. Y la insistencia sobreviene por la morosidad demostrada por el poder administrador en concretar el mandato convencional y constitucional, circunstancia que obliga a la jurisdicción a extremar sus acciones positivas conducentes a una efectiva participación de los niños, niñas y adolescentes en todos aquellos asuntos que los tengan como actores principales.
A esta altura de este trabajo, resulta oportuno citar la Observación General Nº 12 (01.07.2009) titulada “El derecho del niño a ser escuchado” (CRC/C/GC/12).
Esta Observación General resulta ser lo que algunos denominan “ley suave” por carecer de imperatividad formal. En el actual orden jurídico, incluso en el internacional y en el interno, suelen aparecer códigos, declaraciones, observaciones (tal nuestro caso) o conjuntos de principios que -aunque carentes de fuerza normativa en los términos en que se la conoce en la doctrina tradicional – se alzan a mi juicio como verdaderos instrumentos de autoridad, conformando una nueva categoría en nuestro mundo jurídico, particularmente en el ámbito del sistema internacional de los derechos humanos.
Así, estos instrumentos proporcionan orientación a los gobiernos y a diferentes organismos u organizaciones internacionales o actividades trascendentes para el medio social, generalmente relacionados con cuestiones que hacen a los derechos humanos, al medio ambiente y al funcionamiento de la administración y de la judicatura, aportando recomendaciones cuyo contenido y significado adquieren virtualidad cuando pasan a ser parte del credo y del ideario de sus destinatarios, ello mediante el convencimiento, la difusión, la educación y la capacitación.
La particularidad de estas verdaderas declaraciones de principios, aunque carentes de fuerza normativa y obligatoriedad de aplicación, está constituida por las ideas-fuerza que contienen y que importan sugerencias y guías de comportamiento a las que sus destinatarios adhieren por íntima convicción.
Puede decirse también de estos instrumentos de autoridad que se muestran como principios jurídicos estructurantes cambian el paradigma de análisis de una cuestión legal o jurídica, situación que se plantea en diversas disciplinas del derecho, en las que a partir de ellos se mudó la manera de analizar muchos aspectos del derecho (en particular, en el sistema de los derechos humanos).
En esta línea de pensamiento que planteo, tales instrumentos guardan estrecha vinculación con los paradigmas, entendiendo éstos como modelos decisorios a realizar.
El Comité generador de la Observación General mencionada recomienda al Estado parte que se respete el derecho a audiencia en todas las actuaciones relacionadas con el niño, incluso sin previa petición de éste. Recomienda además que la información sobre el derecho del niño a ser escuchado se difunda ampliamente entre los padres, maestros, funcionarios públicos, jueces, abogados, periodistas, y los propios niños, para que éstos tengan más oportunidades de participar de manera significativa.
A modo ilustrativo me permito sostener que los procedimientos administrativos que ponen de manifiesto la necesidad de escuchar a la niñez y adolescencia resultan ser, v. gr., decisiones acerca de la educación, medidas disciplinarias en ese ámbito; cuestiones relativas al rendimiento escolar, solicitud de licencia de conducir, lo relativo a su salud, el entorno, las condiciones de vida o su protección.
Afirma aquél instrumento que no se puede escuchar eficazmente al niño cuando el entorno sea intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para su edad. La diligencia o acto en el que se escuchará al niño debe ser accesible y apropiado para él, debiendo prestarse especial atención al suministro y transmisión de información entre el operador y el niño.
Se pretende que el procedimiento administrativo con participación y voz del niño se realice en un trámite sencillo y desprovisto de las formalidades que informan el proceso judicial, adaptado a las singularidades del niño, viabilizando así su accesibilidad por parte de éste.
A modo de conclusión, en la Observación referida se afirma que la inversión en la realización del derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan y a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta constituye una obligación clara, operativa, inmediata de los Estados Parte en virtud de la CDN. El objetivo de lograr oportunidades de concretar la aplicación del precitado art. 12 CDN torna necesario superar las barreras jurídicas, políticas, económicas, sociales y culturales que actualmente inhiben la oportunidad que los niños sean escuchados y su acceso a la participación en todos los asuntos que los afecten.
Tal propósito exige preparación para hacer frente a los prejuicios acerca de la capacidad de los niños y estimular así la creación de entornos en los que los niños puedan potenciar y demostrar su capacidad. Supone también un compromiso para destinar recursos e impartir la capacitación necesaria.
Podemos definir entonces el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados en todo procedimiento administrativo como aquella facultad que tienen de expresar su opinión acerca de cualquier asunto que les interese y afecte, derecho que se complementa con la singular circunstancia que sus expresiones sean tenidas en cuenta por el funcionario que debe tomar la decisión.
Así: hablar, participar y que las opiniones del niño sean tenidas en cuenta, son tres acciones que secuencian el derecho a comprometerse desde un punto de vista funcional. No solo corresponde a los adultos que ostentan el monopolio de la decisión proteger a los niños, sino que deben escucharlos, atendiendo sus opiniones en aquellas cuestiones que los involucran.
Proveer una niñez activa y participativa, con voz propia, se erige en un compromiso de los mayores, y al asumir el Estado su compromiso de asegurar el derecho a ser escuchados, éste deberá desarrollar todas las acciones positivas necesarias en aras de este superior objetivo, para garantizar a los niños de hoy un futuro en igualdad de oportunidades donde desplieguen las capacidades adquiridas como personas de bien, proyectando en ellos aquella personalidad y desarrollo que la sociedad actual augura para ellos.
Surge así entonces la humana necesidad que el Poder Ejecutivo en todas sus formas (nacional, provincial y municipal) provea a la realización del derecho reconocido en el art. 12 CDN promoviendo que los niños, niñas y adolescentes sean escuchados en todo trámite administrativo, incluyendo las modificaciones que sea menester realizar en las leyes de procedimiento administrativo, instruyendo y entrenando convenientemente a sus agencias y operadores en esta diligencia, facilitando mecanismos de consulta con equipos psicológicos especializados a fin de asistirlos en la ponderación de las manifestaciones de aquéllos.
Insisto en la necesidad que la Administración promueva las modificaciones pertinentes pues el derecho de la infancia y adolescencia a expresarse libremente en todos aquellos asuntos que le conciernen o lo tienen involucrado se vincula con garantías constitucionales de antigua data, particularmente: el debido proceso y el derecho de defensa en juicio.
En orden a la primera de ellas, corresponde recordar que tiene base en el derecho norteamericano (Enmiendas V y XIV de la Constitución de Filadelfia) y su nominación sin calificación como “debido proceso legal” comprende ambos sentidos: sustantivo o de fondo y adjetivo, instrumental o de forma. En lo que a este trabajo importa, asumiré entonces su sentido adjetivo: ello implica un conjunto de reglas, mecanismos, condiciones y recaudos que el Estado deberá cumplir en la creación y aplicación del derecho. Así, tal debido proceso resulta de aplicación a toda la actividad jurídica del Estado en cualquiera de sus poderes republicanos. Lo dicho responde al propósito declarado en el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional de afianzar la justicia y se integra con el art. 18 de ella y en el caso de nuestra Provincia del Chubut, con la manda alojada en su art. 44.
La circunstancia que el debido proceso adjetivo constituya condición necesaria de todo proceso, sea administrativo, legislativo o judicial y cualquiera sea la materia que trate no inhibe para reconocer que conforme a las particulares características de los derechos en juego -por involucrar a nuestra niñez y adolescencia – aquel proceso deba adaptarse, amoldarse o modalizarse conforme a ellos, cuestión que cobra valor en las cuestiones de familia atendiendo su carácter de “núcleo primario y fundamental de la sociedad“ (art. 25 Constitución de la Provincia del Chubut).
La garantía de la defensa en juicio de la persona y de los derechos la hallamos en el art. 18 parte tercera de la Constitución Nacional y en el art. 45 de la Constitución de la Provincia del Chubut, siendo en ambos casos estimada como “inviolable”. Su trascendencia se percibe al recordar su carácter estratégico y valor preeminente en salvaguarda de la dignidad de la persona humana y así, la doctrina de nuestra Corte Federal en materia de arbitrariedad de sentencia esencialmente tiene por fundamento la garantía de la defensa en juicio, erigiéndose en la columna vertebral de la garantía del debido proceso legal y adjetivo en función de su amplitud y alcances.
Formulada la garantía de la defensa en juicio como aquella facultad de toda persona de contar con una adecuada ocasión para su audiencia con el fin que pueda hacer valer sus derechos tanto en el proceso judicial cuanto en el administrativo, no sólo se reduce sólo a la circunstancia de ser escuchado, sino que su alcance es mayor. En función de ella, requiere que todos los sujetos activos o pasivos del proceso judicial o administrativo sean escuchados y se les suministre la posibilidad de ensayar sus propias defensas en orden a las cuestiones que pudieren afectarlos.
En las actuales circunstancias de nuestro mundo y de nuestro derecho conforme a las garantías constitucionales y convencionales antes referidas, la voz de los niños, niñas y adolescentes debe ser escuchada prestando especial atención a lo que manifiestan; ponderando adecuadamente el grado de desarrollo intelectual, afectivo y volitivo; considerando su condición de vulnerabilidad y extrapolándola con el ascendiente histórico natural de los adultos y todo ello con el fin último de atender debidamente su interés superior en todos aquellos procedimientos administrativos que se refieren a decisiones sobre la educación, la salud, el entorno, las condiciones de vida o su protección.
En todo proceso administrativo, la infancia y adolescencia involucrada debe aportar su voz; la ciencia a través de los equipos psicológicos entregará su dictamen acerca del desarrollo de aquéllos interpretando sus dichos en el contexto pertinente y el administrador proporcionará la solución a la cuestión, bastanteando la opinión del niño, niña o adolescente.
Tal resulta ser el desafío asumido por nuestra Nación en su carácter de Estado Parte a fin de establecer una cultura de respeto por los niños y sus opiniones.
[*] Juez de Cámara de Apelaciones de Esquel.
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