DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Una vez más, las entregas directas de niños y la adopción

Por Verónica Gutiérrez Goyochea* y Mercedes Jiménez Herrero**

1.-Introducción

Este artículo se propone reflexionar sobre algunos aspectos más relevantes de la adopciones que tienen como antecedente las llamadas “guardas de hecho” con sus variantes de “entrega directa” y de “entrega intermediada”. En este contexto, se revisan sintéticamente los roles de dos de los organismos que intervienen en materia de adopción: el Órgano Administrativo y el Registro Único de Adopción.

2.-Despejando la terminología

El Código Civil y Comercial (en adelante CCyC) se ha encargado de definir a la adopción en su artículo 594 estableciendo que “es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando estos no pueden ser proporcionados por su familia de origen. La adopción se otorga sólo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con las disposiciones de este Código”.

Ahora bien, la adopción que culmina con el emplazamiento del niño/a en el estado de hijo/a y recíprocamente con el consiguiente emplazamiento de los adultos en el estado de padres, resulta el último eslabón del iter adoptivo. En este camino pueden darse variadas posibilidades que deben estudiarse enlazadamente al sistema de protección y a las nuevas figuras reguladas por el CCyC y por la ley nacional n° 25.854 de creación del Registro Único de Aspirantes a guarda con fines adoptivos.

La guarda con fines de adopción tiene como objetivo verificar la adecuada inserción de determinado niño/a o adolescente en ese concreto ámbito familiar^[3]. Resulta fundamentalmente distinta a la guarda otorgada por el juez a un tercero (art. 640 inc. c y art. 657 CCyC) y de la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental (art. 643 CCyC). Aunque las tres figuras tienen en común el carácter de temporalidad.

Fuera del ámbito jurídico encontramos las llamadas guardas de hecho, es decir, aquellas en las que “una persona, sin atribución de la ley o delegación del juez, por propia decisión, toma un menor a su cargo”^[4]. Sus principales variantes son: la entrega directa –entendiendo por tal el hecho de que los progenitores entreguen directamente la guarda de sus hijos a un tercero que conocen y al que los une algún vínculo de afecto- y la entrega intermediada; concepto que se propone en este trabajo como un tipo diferente de guarda de hecho que se manifiesta cuando un “tercero”, ya sea agente del estado sin competencia para tal función, o un particular intercede en la entrega en guarda.

Por último, cabe traer a colación el término “apropiación”, que si bien ha sido utilizado para referirse a las consecuencias del terrorismo de estado que asoló a varios países latinoamericanos y posibilitó el secuestro de niños/as por las fuerzas armadas para su posterior ubicación en otra familia, en materia de adopción se ha utilizado con un significado más amplio e implica una de las tantas prácticas informales de circulación de niños y niñas que se lleva a cabo sin intervención de la Justicia y que conlleva el ocultamiento de la identidad de origen con las consecuencias que esto trae en la construcción identitaria de ese niño/a (identidad dinámica).

Es decir, la guarda de hecho producto de una entrega directa o intermediada, puede resultar en apropiación en tanto y en cuanto se oculte el verdadero origen.

3.- Distintas posturas doctrinarias relativas a la entrega directa y las guardas de hecho

Con anterioridad a la sanción del CCyC, la doctrina no era pacífica en torno a este tema. Tampoco lo es hoy. No obstante, para comenzar el análisis, debe recordarse que el Código Civil derogado disponía solamente en su artículo 318 la prohibición de entrega en guarda por escritura pública o acto administrativo. Las diversas interpretaciones en relación al artículo mencionado dividían las opiniones y su aplicación práctica.

Para algunos autores, las entregas directas y la configuración de guardas de hecho como consecuencia de las mismas, no se encontraban prohibidas. Se alegaba que la prohibición del artículo 318 se refería exclusivamente a las guardas preadoptivas. En razón de ello, la lectura debía realizarse a la luz de lo dispuesto por el artículo 19 de la Constitución Nacional: si no está prohibido, ergo, se encuentra permitido. Por lo tanto, las mismas podían esgrimirse como argumento válido y con virtualidad suficiente para dar origen a una adopción. Se argumentaba también a favor de esta postura el respeto por la autonomía de la voluntad de la madre de entregar en adopción a su hijo a quien ella eligiera. Y además, se pretendía otorgar mayor fuerza a esta última idea haciendo una interpretación analógica con la facultad de los progenitores de elegir tutor para sus hijos.

Como contrapartida, había quienes manifestaban que las entregas directas y las guardas de hecho no se encontraban legalmente admitidas. Entre los argumentos esgrimidos, también aquí se encuentra el artículo 19 de nuestra Carta Magna: la legalidad de la decisión de la progenitora debe necesariamente interpretarse en consonancia con los derechos del niño y los derechos del progenitor. Por otro lado, para esta postura, las entregas directas implicarían acuerdos que transforman a los niños en el objeto de un contrato entre adultos, cosificándolos. Se soslayaría su consideración como sujeto de derecho y la importancia que reviste su identidad. A ello debe agregarse que por detrás estas situaciones, muchas veces gestadas a espaldas de los mecanismos institucionales y legales creados al efecto, existiría un trasfondo socio-económico-cultural sumamente complejo. Incluso podría alegarse que la mentada defensa de la autonomía de la voluntad de la madre, muchas veces no es tal. Ya que por lo general, se trata de mujeres que se encuentran en una situación de gran vulnerabilidad que condiciona seriamente la libertad de sus decisiones.

4.-La solución adoptada por el Código Civil y Comercial de la Nación: la prohibición del artículo 611

La Comisión Redactora del CCyC estableció en los Fundamentos del Anteproyecto: “[…] se rechaza la práctica conocida como ‘pacto de entrega directa’, materializada fuera de todo ámbito institucional, administrativo o judicial, que reduce a los niños y niñas a la condición de objeto de transacción -onerosa o gratuita- a través de mecanismos irregulares o ilegales, de un modo más o menos organizado, práctica absolutamente lesiva de la persona y de sus derechos humanos fundamentales […]”. Esta idea quedó plasmada en la prohibición consagrada por el artículo 611, a la cual se le agrega la posibilidad que tiene el magistrado de sancionar la conducta separando de manera transitoria o definitiva al niño, niña o adolescente de los pretensos guardadores. La salvedad se encuentra en la elección de los guardadores fundada en el vínculo de parentesco.

La solución legislativa pretende reafirmar la prohibición que ya observaba el derogado art. 318 CC: es el derecho del niño a desarrollar su personalidad en un ámbito familiar propicio -garantizado con control estatal organizado a esos efectos- el que cobra relevancia, por aplicación del principio nodal de su interés superior, autónomo e independiente de los adultos^[5].

Sin embargo, el anteproyecto del CCyC disponía que la excepción procedía incluso cuando se comprobara judicialmente que la elección de los progenitores se fundaba en la existencia de un vínculo de parentesco o afectivo, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño. Esta postura que implicaba equilibrar ambos polos, es sostenida en la actualidad por la doctrina especializada, argumentando que el art. 611 del CCyC debe interpretarse a la luz del principio rector del interés superior del niño. Es decir, que para esta tercer postura, se convalida la socio-afectividad como un estándar a tener en cuenta para acceder al vínculo parental e involucra: a) la relación afectiva previa y verídica o genuina entre la familia de origen y los guardadores y b) el vínculo afectivo, fuerte, contundente, del niño con los guardadores^[6].

Ahora bien, cabe preguntarnos si todas las guardas se encuentran basadas en un vínculo afectivo preexistente o si además, existen casos en los que ese vínculo se construye deliberadamente bajo la decisión de intermediarios del sistema. En tales casos, entonces, la pregunta es cuál es el rol de los organismos que intervienen en materia de adopción.

5.- Los organismos administrativos y las guardas de hecho

Los organismos administrativos de protección de derechos revisten un rol trascendental en el iter adoptivo. En este sentido, el art. 607 inc.c) del CCyC establece que debe declarase la situación de adoptabilidad cuando se hubieran agotado las estrategias de reintegro del niño, niña o adolescente con su familia origen dentro de los plazos establecidos por ley. Su intervención tiene lugar a través de las medidas de protección excepcionales dispuestas en la ley 26.061. El fracaso de las estrategias de reintegro del niño/a o adolescente dará lugar a la solicitud de declaración de situación de adoptablidad.

Durante el proceso de abordaje integral que suponen las medidas excepcionales, se debe disponer de un espacio alternativo de residencia para el niño/a hasta tanto se resuelva de manera definitiva su situación jurídica, efectivizando así su derecho a la vida familiar. En algunas oportunidades se trata de un hogar o institución y en otras de un espacio familiar, en el que una familia de la comunidad o una familia que “temporariamente” asume el rol de cuidado durante el proceso de restitución de derechos. Quienes prestan su consentimiento para tales fines deben tener en claro que esta situación difiere de la figura de la adopción, la cual importa el comienzo de un camino que culminará en el emplazamiento del estado de hijo de ese niño/a y claro está, de modo “permanente”. Mientras  la elección y evaluación de familias que se postulan para brindar un espacio “temporario” corresponde a los profesionales de los equipos técnicos del órgano administrativo; la evaluación de quienes deseen adoptar se encuentra a cargo de los Registros Únicos de Adopción provinciales, que en la mayoría de las provincias forman parte del Poder Judicial.

6.- El rol de los Registros Únicos de Adopción

La función de los Registros Únicos de Adopción por su parte ha oscilado entre fundamental e instrumental, según cuál sea la postura a la que se hubiera adherido.

Por un lado, cabe destacar que la figura de una familia cuidadora o temporaria reviste enormes beneficios frente a la alternativa que supone su alojamiento en un hogar: el niño/a recibirá trato especializado y cuidado personalizado en un entorno familiar. Sin embargo, la realidad demuestra que esta valiosa herramienta, muchas veces, puede transformarse en un mecanismo para acceder a adopciones por fuera del sistema del Registro o más aún, dentro de él pero intentando sortear el orden de prelación y con él, la mentada igualdad que éste propugna. Esto ocurre cuando las familias se inscriben simultáneamente con el fin de acceder a una guarda con fines de adopción ante el Registro Único de Adopción y por otro lado, se presentan ante el organismo administrativo para asumir un rol de cuidado “temporal” del niño/a. Otra situación es aquella en la que los operadores del hogar o institución en la que se encuentra alojado el niño/a facilitan “visitas” en los hogares de personas que desean comenzar una viculación. Una vez que esto ocurre, y efectivamente construido el vínculo, “el transcurso de tiempo”, “la consolidación de la situación de hecho” y la “fijación del centro de vida del niño”; surgen como los principales argumentos esgrimidos por quienes desean “regularizar” a través de la adopción la situación de los niños/as.

Se trata de una realidad insoslayable y de una práctica casi institucionalizada y legitimada, incluso, por los mismos operadores que abordan la problemática de la infancia vulnerada. Y es justamente en éstos supuestos en los cuales la expresa prohibición del artículo 611 adquieren gran relevancia. Surge así el riesgo de que se generen las “entregas intermediadas” por el órgano administrativo.

7.- Conclusión

Entendiendo que el interés superior del niño debe hallarse en consonancia con sistema ideado por el legislador del CCyC y la ley 25.854 que establece junto al art. 613 y ss. del CCyC la necesaria la inscripción en el Registro de Aspirantes a Guarda con fines de adopción; es preciso hacer las siguientes aclaraciones:

• No se puede desconocer que el tiempo vital de un niño que ingresa a un hogar o a una familia a fin de recibir cuidados temporales y cuya estancia se prolonga más allá de lo que se espera como razonable; crea historia, fuertes lazos afectivos e, incluso, la construcción de un sentido de identidad.
• Sin embargo, no es admisible la instrumentalización del sistema de protección de la infancia como “atajo” para acceder a una adopción; utilizando como excusa principal el transcurso del tiempo y la existencia de una guarda de hecho. Este tipo de situaciones constituyen quizás la principal causa de solicitudes de guardas preadoptivas por fuera del sistema.
• La práctica judicial da cuenta de las situaciones de entrega directa o intermediada a pesar de la prohibición legal, situación que se complejiza cuando el vínculo afectivo se consolida por el transcurso del tiempo.

A modo de propuesta, se pretende revalorizar el rol de los operadores de la niñez de los organismos administrativos- ya que son quienes realmente conocen y se vinculan día a día con el niño/a que se encuentra privado de cuidados parentales- y alentar su participación oportuna y responsable en la selección del guardador conforme lo dispone el art. 613 del CCyC. Por otro lado, interpelar al juez competente a tomar intervención inmediatamente en este tipo de situaciones y si la misma ya estuviera consumada, realizar a través de los equipos técnicos de los organismos competentes –Registro Único de Adopción- una verdadera evaluación cualitativa del vínculo de socio- afectividad que une al niño/a con su guardador en virtud del principio rector del interés superior del niño/a.

Esto implica un trabajo conjunto y coordinado por parte de todos los intervinientes y exige definir el procedimiento a través del cual el juez va a convocar a la autoridad administrativa a participar en la selección de los guardadores con fines de adopción junto con los Registros Únicos de Adopción Provinciales.

Esta propuesta, tiene como necesario antecedente la clara delimitación de las competencias de cada uno de los organismos. Y tanto en la órbita administrativa como en la judicial, la necesidad de respetar la garantía del plazo razonable en la más trascendental de las decisiones: la declaración de la situación de adoptabilidad. Ello, para hacer efectivo uno de los más importantes derechos: el derecho de cada niño/a y adolescente a vivir en familia.

^[*] Abogada. Mediadora. Directora del Registro Único y Equipo Interdisciplinario de Adopción de la Provincia de Mendoza. Profesora asociada de la Cátedra de Familia y Sucesiones de la Universidad de Congreso.

^[**] Abogada asesora de la Dirección de Niñez, Adolescencia y Familia de la Provincia de Mendoza. Profesora de la Cátedra de Derecho de Familia de la Universidad del Aconcagua y de la Cátedra de Derecho de Familia y Sucesiones de la Universidad Champagnat.

^[3]Cfr. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Director Ricardo Luis Lorenzzetti. Editorial Rubinzal Culzoni. Pág. 137.

^[4] Cafferata, José I., “La guarda de menores”, Cuadernos de Familia, Abeledo Perrot, Bs. As., 1988, vol 5, N° 2, pág. 35.

^[5]González de Vicel, Mariela, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo II”, Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera, 1º Edición, Infojus, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, p. 416.

^[6]Fernández, Silvia E., González de Vicel, Mariela y Herrera, Marisa “La identidad dinámica/socio afectiva como fuente generadora de conflictos no previstos en materia de adopción”. Ver en: http://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/09/Fern%C3%A1ndezl-y-otro_-La-identidad.pdf

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