Home / Area / DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Comercial, Económico y Empresarial Nro. 229 – 06.11.2019


DOCTRINA EN DOS PÁGINA

Aproximaciones a la Directiva Europea sobre Insolvencia del 20 de junio de 2019

Por Germán E. Gerbaudo

[1]

I. Introducción.

El 20 de junio de 2019 la Unión Europea aprobó la Directiva (UE) 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas. Por la misma se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia). Entró en vigencia a partir del 16 de julio.

La Directiva es un instrumento normativo de derecho comunitario. Es un acto legislativo vinculante para alcanzar los objetivos del Tratado de la Unión Europea. Las directivas son actos legislativos en los cuales se establecen objetivos que todos los países de la UE deben cumplir. Sin embargo, corresponde a cada país elaborar sus propias leyes sobre cómo alcanzar esos objetivos[2]. En tal sentido se expresa que “implican un proceso de unificación en la medida en que los Estados adecuan a ellas su legislación interna”[3]. Las Directivas obligan a los Estados partes en cuanto a los resultados, pero no en las formas y medios[4]. Al respecto se indica que “sólo imponen a los Estados miembros la obligación de alcanzar unos determinados resultados, dejándoles libertad en cuanto a la forma de articularlos”[5]. Generan “una armonización jurídica -que no es unificación- esencialmente limitada y sectorial”[6].

En virtud de la Directiva que analizamos los Estados miembros deberán adoptar, publicar y aplicar, al 17 de julio de 2021, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la misma; con algunas excepciones de determinadas disposiciones cuya adopción y publicación se pospone al 17 de julio de 2024 y al 17 de julio de 2026.

A continuación haremos una referencia a algunas de sus principales directrices.

II. Principales disposiciones.

1. Objetivos: En el Considerando 1 la Directiva fija su objetivo, estableciendo que es el de eliminar los obstáculos a la libre circulación de capitales, homogeneizando las normativas de reestructuración preventiva, insolvencia, exoneración de deudas e inhabilitación, mejorando sus procedimientos y garantizando que las empresas y empresarios viables continúen su actividad.

2. Ámbito de aplicación: Se aplica sólo a los empresarios insolventes. Se considera empresario a toda persona humana que ejerza una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.

Quedan excluidos los consumidores. Sin embargo, se recomienda que se apliquen también a estos últimos sujetos las disposiciones sobre exoneración de deudas.

Matilde Cuena Casas critica la exclusión de los consumidores. Así expresa que “sobre todo si tenemos en cuenta que la actual crisis financiera ha sido una crisis de deuda privada que se ha focalizado en el sobreendeudamiento del consumidor. Un régimen de segunda oportunidad para los consumidores es un instrumento potente para disuadir del préstamo irresponsable. Los acreedores que tienen límites en la ejecución son más cuidadosos en la evaluación del riesgo, tal y como señaló el Banco Mundial. Pues bien, parece que el crecimiento sólo está garantizado si el consumidor se sobreendeuda, sobre todo si tenemos en cuenta que el incremento del PIB no se traslada a los salarios. Salarios bajos generan demanda de crédito que debe fluir para que siga creciendo la economía. Un régimen de segunda oportunidad potente para los consumidores es la auténtica “patata caliente” de la UE. No se han atrevido y se limitan a recomendar y remitir a un estudio posterior la necesidad de presentar regulación que afecte al consumidor insolvente. No me cabe duda de que el sobreendeudamiento de los consumidores es política pública en muchos Estados y, desde luego también en la UE. Para que la economía crezca, hay que sobreendeudar al consumidor y un régimen de segunda oportunidad potente que provoque la pérdida de los derechos de los acreedores disuade, sin duda, la concesión de préstamos. El resultado es que la norma solo se refiere a empresarios insolventes”[7].

También cabe señalar que la Directiva se aplica a “marcos” y “procedimientos”. Es decir, se aplica a procesos (no necesariamente judiciales “marcos”), dando una apertura a mecanismos de preinsolvencia a través de los “marcos”.

Así se señala que “la directiva no impone ningún proceso en particular —ni siquiera un proceso tipo residual— ni opta imperativamente por marcos judiciales o extrajudiciales (cfr. art. 4.5) ni exige ni desautoriza como principio que existan procedimientos administrados por terceros distintos del deudor (art. 5). Incluso podría no tratarse de procedimientos en sentido propio («procedimientos, medidas o disposiciones», art. 4.5). El legislador estatal dispone de amplia discrecionalidad para delimitar el supuesto de hecho y el alcance subjetivo y objetivo (pasivo excluido del acuerdo: por ejemplo, el pasivo laboral)”[8].

3. Exclusiones de acreedores: Se establece que los Estados miembros podrán disponer que los siguientes créditos queden excluidos o no se vean afectados por los marcos de reestructuración preventiva: a) los créditos existentes o futuros de antiguos trabajadores o de trabajadores actuales; b) las obligaciones de alimentos derivadas de relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad, o c) créditos derivados de la responsabilidad extracontractual del deudor.

4. Impulso de los sistemas de alerta temprana y acceso a la información: Se prevé en el art. 3 a través del 5 incisos. Se dispone que “1) Los Estados miembros velarán por que el deudor tenga acceso a una o más herramientas de alerta temprana claras y transparentes que permitan detectar circunstancias que puedan provocar una insolvencia inminente y que puedan advertirle de la necesidad de actuar sin demora.

A los efectos del párrafo primero, los Estados miembros podrán utilizar tecnologías de la información actualizadas para las notificaciones y comunicaciones.

2) Las herramientas de alerta temprana podrán incluir lo siguiente: a) mecanismos de alerta en caso de que el deudor no haya efectuado determinados tipos de pagos; b) servicios de asesoramiento prestados por organismos públicos o privados; c) incentivos, con arreglo a la normativa nacional, para que los terceros que dispongan de información pertinente sobre el deudor, como contables, administraciones tributarias y de seguridad social, adviertan al deudor sobre cualquier evolución negativa.

3) Los Estados miembros garantizarán que los deudores y los representantes de los trabajadores tengan acceso a información pertinente y actualizada sobre la disponibilidad de herramientas de alerta temprana, así como de procedimientos y medidas de reestructuración y exoneración de deudas.

4) Los Estados miembros velarán por que exista a disposición del público, en línea, información sobre la posibilidad de acceder a herramientas de alerta temprana, y que dicha información sea fácilmente accesible y presentada en un formato sencillo de consultar, en especial para las pymes

5) Los Estados miembros podrán proporcionar apoyo a los representantes de los trabajadores para evaluar la situación económica del deudor”.

5. Deberes de los administradores en caso de insolvencia inminente: La Directiva establece deberes en cabeza de los administradores a fin de evitar la insolvencia. El artículo 19 exige a los Estados miembros que se cercioren de que, en caso de insolvencia inminente, los administradores sociales tomen debidamente en cuenta como mínimo a) los intereses de los acreedores, tenedores de participaciones y otros interesados; b) la necesidad de tomar medidas para evitar la insolvencia, y c) la necesidad de evitar una conducta dolosa o gravemente negligente que ponga en peligro la viabilidad de la empresa.

6. Administrador en reestructuración: Establece la posibilidad de nombrar a administradores en materia de reestructuración con el fin de negociar y elaborar el plan de reestructuración, siendo obligatorio en ciertos casos.

7. Suspensión de las ejecuciones singulares: La Directiva establece este efecto bajo ciertos parámetros. Los Estados “velarán” porque la suspensión se extienda a los acreedores garantizados; no obstante, los Estados pueden prever que se extienda a determinada categoría de acreedores y que el juez pueda denegar la suspensión.

Se exceptúan de la suspensión los créditos laborales.

El plazo de la suspensión es de 4 meses, pero los Estados podrán prorrogarla por 12 meses.

La suspensión puede ser levantada judicialmente cuando ya no cumpla los objetivos para facilitar la negociación.

8. Efectos sobre los contratos: Los Estados miembros deberán garantizar que no se permita a los acreedores dejar en suspenso el cumplimiento de contratos vigentes, resolverlos, acelerarlos o modificarlos en detrimento del deudor por el mero motivo de una solicitud de apertura de un procedimiento de reestructuración preventiva (o por la apertura del mismo) o de una solicitud de suspensión de las ejecuciones singulares o concesión de dicha suspensión.

9. Exoneración de deudas: La Directiva (UE) 2019/1023 la regula en su título III (arts.20 a 24) donde parte del principio consistente en que los Estados miembros garantizarán que los empresarios insolventes tengan acceso al menos a un procedimiento que pueda desembocar en la plena exoneración de deudas de conformidad con la Directiva. Sin perjuicio de que puedan exigir que haya cesado la actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con que estén relacionadas las deudas de los empresarios insolventes.

A la hora de disponer la exoneración no distingue pasivo empresarial y doméstico. En consecuencia, el empresario puede exonerarse de toda la deuda que tenga pendiente y no solo la empresarial. Matilde Cuena Casas critica esta solución expresando que “lo razonable es que si se quiere proteger al empresario solo sea la deuda empresarial la que merezca la exoneración. Permitir al empresario que se exonere pasivo doméstico altera la coherencia del sistema y discrimina negativamente sin justificación a los consumidores. Al consumidor no se le permite exonerar deuda empresarial (piénsese en un cónyuge que haya avalado deuda de su cónyuge empresario) y al empresario sí se le permite exonerar deuda doméstica. Esto es un despropósito y por ello la ley española debería mantener como destinatario de la regulación a la persona física”[9].

El plazo de exoneración es de tres años y no se requiere buena fe del deudor para alcanzar la exoneración.  En cuanto a las deudas que se excepcionan de la exoneración se expresa que los Estados miembros pueden declarar no exonerables las deudas garantizadas, derivadas de sanciones penales, responsabilidad extracontractual, alimentos, deudas posteriores declaración de concurso y costes del procedimiento.

10. Financiamiento posconcursal y protección: Se prevé el financiamiento posconcursal y se establece que los Estados deben garantizar la protección de los créditos de los financiadores en caso de posterior insolvencia del deudor.

Se entiende por “nueva financiación” a “toda nueva ayuda financiera prestada por un acreedor existente o un nuevo acreedor para llevar a cabo un plan de reestructuración e incluida en dicho plan de reestructuración” (art.2.1.7). En tanto que la “financiación provisional” a “toda nueva ayuda financiera, prestada por un acreedor existente o un nuevo acreedor, que incluya, como mínimo, ayuda financiera durante la suspensión de las ejecuciones singulares, y que sea razonable y sea necesaria inmediatamente para que la empresa del deudor pueda continuar operando o con el fin de preservar o mejorar el valor de dicha empresa” (asrt.2.1.8).

[1] Abogado (UNR). Doctor en Derecho (UNR). Magister en Derecho Privado (UNR). Especialista en Derecho de Daños (UCA). Profesor Titular Ordinario –por concurso- de Derecho de la Insolvencia, Facultad de Derecho (UNR). Presidente del Instituto de Derecho Concursal (Colegio de Abogados de Rosario). Secretario Académico de Posgrado (Facultad de Derecho, UNR).

[2] Véase “Reglamentos, Directivas y otros actos legislativos”, en web oficial de la Unión Europea https://europa.eu/european-union/eu-law/legal-acts_es (Consulta; 14/10/2019).

[3] ALTERINI, Atilio A., Derecho internacional de los contratos, en L.L. 2009-A, p. 671.

[4] SOTO, Alfredo M., El derecho internacional privado. La comunitarización y la integración, en L.L., Suplemento Actualidad, 19/10/2004, p. 1.

[5] GARCÍA GARNICA, María del Carmen, Consideraciones sobre la unificación del derecho privado europeo, en “Responsabilidad Civil y Seguros” 2004, p. 1417.

[6] Id., p. 1417.

[7] CUENA CASAS, Matilde, Hacia un nuevo régimen de segunda oportunidad para el empresario insolvente (A propósito de la Directiva de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva y exoneración de deudas), Blog Hay Derecho, Expansión, 7 de julio de 2019, https://hayderecho.expansion.com/2019/07/07/hacia-un-nuevo-regimen-de-segunda-oportunidad-para-el-empresario-insolvente-a-proposito-de-la-directiva-de-20-de-junio-de-2019-sobre-marcos-de-reestructuracion-preventiva-y-exoneracion-de-deudas/ (Consulta: 19/10/2019).

[8] CARRASCO PEREDA, Ángel, La Directiva (UE) 2019/1023 de procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas (I), en “Análisis”, publicación de Gómez-Acebo&Pombo, julio 2019 https://www.ga-p.com/wp-content/uploads/2019/07/Analisis_La-Directiva-UE-20191023-de-procedimientos-de-reestructuraci%C3%B3n-1.pdf (Consulta 19/10/2019).

[9] CUENA CASAS, Matilde, Hacia un nuevo régimen de segunda oportunidad para el empresario insolvente (A propósito de la Directiva de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva y exoneración de deudas), Blog Hay Derecho, Expansión, 7 de julio de 2019, https://hayderecho.expansion.com/2019/07/07/hacia-un-nuevo-regimen-de-segunda-oportunidad-para-el-empresario-insolvente-a-proposito-de-la-directiva-de-20-de-junio-de-2019-sobre-marcos-de-reestructuracion-preventiva-y-exoneracion-de-deudas/ (Consulta: 19/10/2019).

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