Home / Area / DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Comercial, Económico y Empresarial Nro. 199 – 27.03.2019


DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

El desistimiento voluntario del concurso preventivo

Por Germán E. Gerbaudo

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  1. Introducción.

            El concurso preventivo instado por el deudor puede concluir de manera anticipada en caso de desistimiento. El mismo puede clasificarse en legal o sancionatorio y voluntario. El primero ocurre cuando se incumple con una carga impuesta por el ordenamiento normativo, por ejemplo, la publicación de edictos o el depósito del dinero ordenado en la sentencia de apertura del concurso preventivo para atender a los gastos de correspondencia. El segundo –que nos ocupa en este trabajo- se suscita cuando en diversas instancias previstas en la L.C., cumpliendo ciertos recaudos legales, el deudor decide poner fin al proceso.

            El desistimiento es una forma anormal de terminación del proceso concursal preventivo que afecta la pretensión concursal y no el derecho a concursarse que resulta irrenunciable.

       En nuestra primera ley concursal, Nº 4156, que estableció el concordato preventivo solo admitía el desistimiento legal o sanción ante la falta de publicación de los edictos. No obstante, en la práctica –ante la falta de una prohibición expresa- se empezó a admitir el desistimiento voluntario antes de la celebración de la junta de acreedores, generándose un arduo debate en la doctrina donde autorizadas voces como la de Mauricio Yadaraola se oponía por entender que en el concurso están involucrados intereses ajenos al deudor que presentan el carácter de públicos[2]. La ley 19.551 reguló esta especie de desistimiento poniendo diversas exigencias condicionantes para que prospere el mismo.

       En esta colaboración analizamos el desistimiento voluntario previsto en el art. 31 de la L.C.

  1. Regulación legal.
  2. Oportunidades.

       El art. 31 de la L.C. establece dos oportunidades o momentos diferentes en los que puede materializarse el desistimiento voluntario: (i) antes de la primera publicación de edictos; (ii) después de la primera publicación de los edictos y hasta el día indicado para el comienzo del período de exclusividad.

       Varía en cada una de ellas, la exigencia de recabar la conformidad de los acreedores.

       En tal sentido, correctamente señala Marcelo Gebhardt que “el estatuto concursal distingue dos momentos o etapas del concurso preventivo ya abierto, respecto de los cuales el desistimiento del deudor de dicho proceso tiene diversas implicancias y distintos requisitos”[3].

  1. Desistimiento antes de la primera publicación de los edictos.

       El art. 31 de la L.C., en su primera parte, comienza estableciendo que “El deudor puede desistir de su petición hasta la primera publicación de edictos, sin requerir conformidad de sus acreedores”.

       Por lo tanto, el deudor expresando su voluntad en el expediente puede terminar anticipadamente su concurso preventivo, siempre que esa manifestación se produzca antes de la primera publicación edictal. Antes de la publicación de los edictos, los acreedores no se encuentran notificados de la existencia del concurso preventivo por ello no se requiere su conformidad.

       Esta modalidad de desistimiento es el conocido como ad nutum. Respecto al mismo, Adolfo Rouillon sostiene que “consiste en la sola manifestación del deudor de poner punto final a su concurso, formalmente expresada por escrito ante el juez concursal. No requiere explicaciones adicionales, ni acreditar que el estado de cesación de pagos ha desaparecido (o que nunca existió), ni justificar que se ha logrado conformidad alguna de acreedores. Es, así, un desistimiento sin aditamentos o desnudo”[4].

       El desistimiento puede ser efectuado por el deudor personalmente o a través de un apoderado con facultad especial para ello (conf. art. 9, L.C.).

       En esta instancia procesal, el desistimiento no acarrea mayores consecuencias para el deudor. A lo sumo asumirá las costas del proceso y será alcanzado por el efecto previsto en la última parte del art. 31 de la L.C. en el sentido que no podrá presentarse nuevamente en concurso preventivo si existen pedidos de quiebra pendientes.

  1. Desistimiento después de la primera publicación de edictos.

       En este supuesto el desistimiento debe ser consensuado por el deudor con sus acreedores, atento que con la publicación de los edictos se produce “la trasmutación del proceso voluntario en contencioso”[5]. En efecto, en este caso se requiere la conformidad de los acreedores que representen el setenta y cinco por ciento del capital quirografario y debe exteriorizarse antes de iniciar el periodo de exclusividad.

       Se trata de acuerdos paraconcursales[6], que se celebran extrajudicialmente y que luego deben presentarse en el expediente. En cuanto a la forma, se sostiene que no deben ofrecer duda sobre su autenticidad y se entiende que debe aplicarse analógicamente el art. 70 de la L.C[7].

       El contenido del acuerdo es libre y no es necesario que el mismo se explicite en el expediente, donde solo basta con agregar la conformidad de los acreedores en la mayoría calificada que exige la norma.

       Se requiere la conformidad del setenta y cinco por ciento del capital quirografario. Ahora bien, ¿cómo se calcula ese porcentaje?

       Para ello se distinguen tres etapas atento la posibilidad de identificar a los acreedores: 1. Antes de presentado el informe individual del art. 35 de la L.C. se consideran (i) los acreedores denunciados y (ii) los acreedores presentados a verificar. 2. Después de presentado el informe individual del art. 35 de la L.C. se consideran los aconsejados a verificar por el síndico. 3. Después de dictada la sentencia del art. 36 de la L.C. se calcula la mayoría sobre los verificados y declarados admisibles por el juez.

  1. Rechazo del desistimiento y obtención de las mayorías con posterioridad.

       La decisión que rechaza el desistimiento puede no resultar definitiva si con posterioridad el concursado obtiene las conformidades o estas resultan alcanzadas por decisiones vinculadas a la verificación de créditos –por ejemplo, si se declara no admisible un crédito que pretendía su incorporación al pasivo concursal-.

       Ello debe acontecer siempre antes del inicio del período de exclusividad. Al respecto, Julio César Rivera señala que “ello habrá de producirse siempre antes de que se inicie el período de exclusividad, pues la tramitación del desistimiento no paraliza el proceso de concurso preventivo, y llegado el momento del artículo 43 la posibilidad de desistir precluye”[8].

 

 

 

 

[1] Abogado (UNR). Doctor en Derecho (UNR). Magister en Derecho Privado (UNR). Especialista en Derecho de Daños (UCA). Profesor adjunto de Derecho de la Insolvencia, Facultad de Derecho (UNR). Profesor adjunto de Derecho del Deporte, Facultad de Derecho (UNR), Presidente del Instituto de Derecho Concursal (Colegio de Abogados de Rosario). Secretario Académico de Posgrado (Facultad de Derecho, UNR).

[2] El tema fue abordado en el Primer Congreso Argentino de Derecho Comercial.

[3] GEBHARDT, Marcelo, Ley de concursos y quiebras, Buenos Aires, Astrea, t. I, 2008, p. 152.

De manera similar, véase: FASSI, Santiago C. y GEBHARDT, Marcelo, Concursos y quiebras, 8º ed., Buenos Aires, Astrea, 2005, p. 120.

[4] ROUILLON, Adolfo A. N., Régimen de concursos y quiebras, 17º ed., Buenos Aires, Astrea, 2017, p. 88.

[5] GRAZIABILE, Darío J. y RAMOS, Santiago, comentario al art. 31 de la L.C., en “Concursos y quiebras. Ley 24.522”, Chomer, Héctor O. –Director-, Frick, Pablo D. –Coord.-, 1° ed., Buenos Aires, Astrea, t. I, 2016, p. 547.

En sentido similar, véase: DI LELLA, Nicolás J., Desistimiento del proceso concursal preventivo, en L.L. NOA2013 (octubre), p. 955.

[6] ROUILLON, A., op. cit.,  p. 88; FAVIER-DUBOIS, Eduardo M., Concursos y quiebras, 1° ed., Buenos Aires, Errepar, 2003, p. 91.

[7] ROUILLON, A., op. cit., p. 88.

[8] RIVERA, Julio César, Instituciones de derecho concursal, 1º ed., Santa Fe, Rubinzal Culzoni, t. I, 1996, p. 247.

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