Home / Area / COMENTARIO A FALLO Diario Civil y Obligaciones Nro. 279 – 11.07.2022


COMENTARIO A FALLO

Sentencia de condena estructural ordena garantizar el derecho de acceso a la educación de personas con discapacidad en la Ciudad de Buenos Aires

Por Francisco Verbic

El 23 de junio de 2022 el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo, Tributario y Relaciones de Consumo de la Ciudad de Buenos Aires dictó sentencia definitiva en “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/ GCBA y otros s/ Amparo – Educación – Otros” (Expte N° 8849/2019-0), un proceso estructural donde se pretende:

1) La declaración de ilegalidad e inconstitucionalidad de la omisión del gobierno local de controlar, evaluar, fiscalizar a las escuelas comunes de gestión privada –en adelante, GP–. Esto, a raíz de la práctica discriminatoria en que éstas incurren –según alega– al negar la matriculación a niños, niñas y adolescentes debido a su discapacidad. Actitud que reprocha por resultar violatoria de los derechos a la educación, a la igualdad y a la no discriminación.

2) Se condene a la demandada a adoptar las acciones correspondientes para asegurar la educación inclusiva en las escuelas comunes de GP y a diseñar e implementar todas las medidas reglamentarias de difusión, fiscalización y sanción necesarias a fin de garantizar el cese de la práctica discriminatoria antes aludida y el acceso a dichas instituciones de todas las personas con capacidades diferentes que soliciten su inscripción”.

Las actoras propusieron una serie concreta de medidas de acción positiva “mínimas” para remediar la situación, a saber:

“a) establecimiento de un protocolo o sistema formalizado de inscripción que evite y desaliente la discriminación por motivos de discapacidad;

b) medidas de difusión y sensibilización destinadas a informar a las familias sobre: el derecho de la niñez con discapacidad a asistir a las escuelas comunes que elijan; la obligación de las escuelas privadas de no discriminar por motivos de discapacidad; y las herramientas de reclamo disponibles;

c) determinación del organismo responsable de recibir y resolver los reclamos por rechazo de matriculación o re-matriculación de estudiantes con discapacidad, con oficinas descentralizadas en las comunas;

d) procedimiento accesible de reclamos ante el Ministerio de Educación para los casos de rechazo en la solicitud de inscripción, con plazos acotados para su resolución y que prevea sanciones tales como el retiro de subsidios y habilitaciones, así como también, herramientas para su efectiva aplicación;

e) mecanismos para asentar por escrito los testimonios relativos al rechazo de la matriculación y/o re-matriculación en las escuelas;

f) generación de información periódica sobre la cantidad de estudiantes con discapacidad que asisten a cada una de las escuelas y de reclamos que se reciben por situaciones de discriminación en el ámbito escolar;

g) toda otra medida o previsión que se requiera para garantizar que la educación privada común en la Ciudad sea inclusiva”.

Luego de señalar que la “aptitud procesal de ACIJ” (legitimación colectiva) ya había sido admitida por resolución del 16/09/2020, firme y consentida, y de considerar idónea la vía del amparo al no haber sido, tampoco, cuestionada por la demandada, la sentencia abordó la cuestión de cómo había sido delimitada la clase y qué derechos están en disputa:

“En este caso no cabe duda alguna respecto al colectivo involucrado –conformado por niños, niñas y adolescentes con discapacidad que pretenden matricularse o re-matricularse en instituciones educativas de GP y 15 ejercer el derecho a la educación inclusiva en condiciones de igualdad con el resto del alumnado–.

Tampoco hay incertidumbre sobre los derechos que estarían vulnerados a raíz del rechazo discriminatorio de matriculación o re-matriculación por parte de dichas instituciones –a la educación, a la igualdad y a la no discriminación del universo de niños, niñas y adolescentes–”.

En el considerando IV se analiza “la omisión arbitraria e ilegal manifiesta imputada a la demandada a la luz de las acreditaciones rendidas y el plexo normativo aplicable”, con detalle y ponderación de todas las pruebas producidas en el expediente para acreditar la causa de las pretensiones.

Las conclusiones de la Jueza en este aspecto fueron las siguientes:

“4.1. La profusa prueba producida en el presente así como las constancias arrimadas por el GCBA en pos del cumplimiento de la cautelar, corroboran a todas luces los reproches articulados por la amparista relativos al incumplimiento por parte del Gobierno local de la obligación constitucional, legal y reglamentaria de controlar la actividad de las entidades educativas de GP, de acuerdo con lo previsto en el artículo 25 de la CCABA, los artículos 13 y 121 de la ley n° 26.206 de Educación Nacional y los artículos 1° de la ley local n° 2.681 y 2° del decreto reglamentario n° 107/2011.

En efecto, particularmente la prueba testimonial y las actuaciones administrativas plasman –frente a casos concretos de rechazos de matriculación– la siguiente conducta de la Administración: la DGEGP se ha limitado a solicitar descargos, ofrecer un listado de establecimientos educativos especiales y, en ocasiones, ha guardado silencio.

4.2. A ello se añade la ausencia de canales accesibles, específicos y eficaces que posibiliten el adecuado control. Conducta que confronta directamente con el artículo 8 de la ley n° 2.681 que recoge el mandato de disponer mecanismos necesarios para facilitar y agilizar la recepción de reclamos y denuncias.

Además, la prueba –en especial las actuaciones administrativas– da cuenta de múltiples omisiones procedimentales (vg. inexistencia de providencias que requieran los descargos; ausencia de notificaciones; falta de pronunciamiento sobre la cuestión, etc.) que patentizan la violación del deber de garantizar el derecho al debido proceso adjetivo que impone el ya citado artículo 9 del decreto nº 107/1171.

4.3. El desdén hacia los deberes legales de la demandada en su rol de contralor de los establecimientos educativos de GP también se explica a partir de la escasa actividad en materia de sanciones. La excesiva demora en la resolución de un recurso planteado contra una sanción y la falta de publicación de aquéllas no hacen más que visualizar el desconocimiento a la obligación emanada del artículo 10 de la ley nº 2.861 ya invocado.

4.4. Por su parte, la apatía harto estudiada se proyecta de la manera más ostensible en la falta de difusión del derecho a la educación inclusiva expresamente reconocido por la profusa normativa citada y en la falta de creación del Observatorio de Políticas Públicas para la inclusión plena educativa que prevé la ley nº 3.331 de políticas públicas para la inclusión plena.

4.5. La actitud renuente de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones se corona en este caso frente a los múltiples incumplimientos que patentizan las numerosas intimaciones al cumplimiento de la medida cautelar que culminó con la imposición de astreintes hace casi un año y no ha logrado –aun así– vencer tal resistencia“.

Sobre estas premisas fácticas, probatorias y normativas, la sentencia declaró inconvencional e inconstitucional “la omisión del gobierno local de controlar, evaluar, fiscalizar y sancionar la práctica discriminatoria en que incurren las escuelas comunes de gestión privada al negar la matriculación a niños, niñas y adolescentes en razón de su discapacidad“.

Asimismo, sostuvo que Ello, genera la consiguiente obligación del GCBA de adoptar distintas medidas de acción positiva en pos del resguardo de los derechos del colectivo involucrado”.

Tales medidas se detallan en el considerando VI de la decisión, titulado “Precisiones relativas a la conducta que deberá adoptar el GCBA”.

La decisión sostuvo allí que “es imprescindible que los Estados y en nuestro ámbito, la Administración local, elabore una política pública que concretamente tienda a evitar las negativas de matriculación o re-matriculación por motivos de discapacidad, en pos de garantizar ‘instituciones educativas de puertas abiertas’”, y que “la complejidad y entidad de los procesos estructurales como el presente demandan la adopción de una solución armonizada en el ámbito de un modelo deliberativo, en pos de su efectividad y cumplimiento”.

Sobre este piso de marcha, ordenó también que “la demandada –órgano estatal competente para definir y delinear la política educativa– formule una propuesta a fin de cumplimentar sus obligaciones ya deslindadas, y que la judicatura analice su compatibilidad y adecuación de los medios a los fines que los órganos legiferantes han pautado en sus directrices, así como su razonabilidad.

Y para formular dicha propuesta, impuso las siguientes mandas específicas:

“En el plazo de treinta (30) días a partir del día siguiente de notificada la presente, deberá presentar una propuesta que contemple –COMO MÍNIMO– las siguientes medidas:

i) establecimiento de un protocolo o sistema formalizado de inscripción que evite y desaliente la discriminación por motivos de discapacidad;

ii) medidas de difusión y sensibilización destinadas a informar a las familias sobre: el derecho de la niñez y adolescencia con discapacidad a asistir a las escuelas comunes que elijan; la obligación de las escuelas privadas de no discriminar por motivos de discapacidad; y las herramientas de reclamo disponibles. Respecto a este punto, debe recoger todas las observaciones reseñadas en esta sentencia con motivo de las medidas adoptadas en cumplimiento de la cautelar.

iii) canales de denuncia específicos, accesibles y eficaces en pos de facilitar y agilizar la recepción de reclamos que contemplen las barreras educativas, económicas, tecnológicas de la sociedad. Sobre este punto, se insiste que la propuesta debe ser integral y específica de modo de corroborar si los canales se ajustan a las antedichas exigencias y que permitan verificar la adecuada tramitación de una denuncia independientemente del canal que se escoja para su inicio.

iv) procedimiento administrativo que se ajuste a los caracteres de accesibilidad, transparencia, y efectividad necesarios para el ejercicio del adecuado control de los establecimientos denunciados. Al respecto, deberá considerar las observaciones ya realizadas al respecto y los incumplimientos que persisten.

v) mecanismos para asentar por escrito los testimonios relativos al rechazo de la matriculación y/o re-matriculación en las escuelas;

vi) generación de información periódica sobre la cantidad de estudiantes con discapacidad que asiste a cada una de las escuelas y de reclamos que se reciben por situaciones de discriminación en el ámbito escolar”.

Para terminar, destacamos dos cosas más de esta decisión:

1) El formato visual del texto, mucho más amigable de lo común.

2) Las consideraciones desarrolladas en el considerando V, titulado “La alegada intromisión del Poder Judicial en la supuesta ‘zona de reserva de la Administración’. Su impacto sobre la división de poderes. Control de las políticas públicas”.

Particularmente, tres señalamientos:

(i) “Lo cierto es que más allá de las disquisiciones doctrinarias en torno a la existencia o no de la llamada “zona de reserva de la Administración”, en lo que al caso interesa en punto a la creación y control de políticas públicas, de lo que no caben dudas es que la creación de éstas debe, en su caso, ser controlada por el Poder Judicial. El punto neurálgico es determinar de qué modo y en qué medida el poder judicial puede someterla a su escrutinio“.

(ii) “Cualquier intento dogmático de descalificar la intervención de la magistratura en su rol de custodio de los derechos y garantías constitucionales, carece de asidero lógico y jurídico, más bien trasluce una tergiversación del mandato del constituyente contenido en el artículo 116 CN”.

(iii) “Tal como se adelantó al inicio de este apartado, el argumento esbozado por el GCBA relativo a que admitir la demanda implicaría una clara afectación al principio de división de poderes –bajo el pretendido fundamento de que su objeto invade la zona de reserva de la Administración–, no logra alterar en lo más mínimo la decisión a la que se arribará. En todo caso, tan torcida comprensión de la interrelación de fuerzas entre los tres órganos constitucionales se revela como un cliché argumentativo vacío de cobijo constitucional, antes que el reconocimiento de los pesos y contrapesos del sistema plasmado por el poder constituyente”.

 

 

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