DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Reflexiones sobre el régimen del Tiempo Compartido en el Código Civil y Comercial de la Nación (Parte I)

Por Gabriela Iturbide

I. Introducción

Los clubes de campo, los barrios cerrados, el tiempo compartido, los centros de compras, los parques industriales y los cementerios privados, constituyen novedosas formas de disfrute de los bienes inmuebles surgidas al impulso de la iniciativa privada y de necesidades crecientes. Cualquiera sea la forma que se utilice para la transmisión de derechos (derecho personal o derecho real), lo cierto es que el adquirente goza de la protección especial prevista para los consumidores.

La mayoría de las legislaciones extranjeras tratan al tiempo compartido como contrato de consumo, y han difundido técnicas comunes: control de la empresa en cuanto a su solvencia, obligándola a contratar seguros para garantizar la efectiva prestación del servicio; deber de información riguroso, tanto en el período precontractual como en la ejecución; derecho de desistimiento unilateral sin causa a favor del usuario; derecho de resolución por incumplimiento de deberes secundarios de conducta, en especial del deber de información; propagación de los efectos de la resolución hacia los contratos conexos, en especial disponiendo que la resolución del contrato de tiempo compartido importa la del contrato de financiamiento; la intervención en el contrato a través de la disposición de un contenido mínimo de origen legal.

En nuestro país, se discutió desde el inicio de la comercialización de este producto, si se trataba de un derecho real o de un derecho personal. En un primer momento se procedió a encuadrar la figura en los derechos reales y así comenzó la comercialización del negocio.

Bajo la órbita de los derechos reales, se pensó en un derecho real nuevo, que fue denominado por la doctrina “multipropiedad”; o bien se trató de encuadrarlo en las figuras conocidas como la propiedad horizontal y el condominio. Otra parte de la doctrina, lo ha visto como un derecho personal, y lo ha encuadrado como un contrato, y para ello buscó diversas regulaciones^[1].

El gran inconveniente de encuadrarlo como derecho real, consiste en que los derechos reales son, como vimos, de orden público y no pueden ser modificados por convención de las partes. Tampoco se pueden crear otros por las partes. No obstante, en el mercado se trató de organizar al Tiempo Compartido como un derecho real de usufructo o de uso, o como propiedad horizontal, o como condominio.

En trabajos anteriores nos inclinamos por considerar que la naturaleza del tiempo compartido es la de un derecho personal, pues se trata de servicios aplicados a un inmueble. El derecho personal permite mayor libertad de contratación, menos riesgo formal y se materializa en contratos de derecho de uso, no formales, consensuales, bilaterales, onerosos, transmisibles mortis causa o por enajenación, de ejecución discontinua y temporarios^[2].

II. Caracteres. La ley 26.356 y sus antecedentes

Cabe advertir  que el régimen turístico que adopta esta modalidad, tiene su ley especial (26.356), en la que también se consagran normas que protegen a los adquirentes, sin duda consumidores. El Parlamento Europeo, ya en su sesión del 17 de octubre de 1986, constató que el fenómeno de la multipropiedad es concomitante con técnicas de venta agresivas y con publicidad engañosa, acudiendo al anuncio de atractivas ofertas y regalos, y que ejerce presión sobre los clientes apremiándoles en el acto a la firma inmediata del contrato con merma de su voluntad decisoria.

La Unión Europea dictó la Directiva Comunitaria 47/94 el 26 de octubre de 1994, al amparo del art. 100.A del Tratado Constitutivo de las Comunidades Europeas (Tratado de Roma), directiva que han ido transponiendo los estados miembros^[3].

El artículo  30 de la ley 26.356 reconoce esa realidad al decir en ese artículo que “toda persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos en los STTC no podrá recurrir a presiones, al acosamiento y manipuleo del potencial usuario, alentando sus motivaciones de compra con argumentos y aseveraciones realistas, no ilusorias, que no se presten a dobles interpretaciones o que contengan falsas promesas, ocultamientos o engaños. Los argumentos de venta, orales o escritos, deberán ser coincidentes con los contenidos del contrato de tiempo compartido”. Esta norma está complementada —entre otros— especialmente por los artículos 26 —en el que aparece detallado el deber de dar información veraz, eficaz y suficiente de todos los operadores del sistema definidos en el art. 3º—, 27 y 28 —que constituyen una innovación al referirse al “documento informativo”, editado por la persona que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos por el STTC—.

El artículo 27 señala que: “Las personas físicas o jurídicas que para la captación de potenciales usuarios ofrezcan regalos, premios, participación en sorteos, cupones, chequeras o cualquier documento representativo de derechos de alojamiento, estadías o viajes, ya sea en entrevistas individuales o grupales, telemarketing, medios gráficos o electrónicos u otros, deben: a) Indicar por el mismo medio que la finalidad de la promoción es venderles el STTC; b) Precisar en la primera comunicación, por cualquier medio que ésta se realice, el objeto, características y el tiempo real de duración de la entrevista, cuando ésta sea la condición para recibir el premio, regalo y/o participar en sorteos”.

Por su parte, el artículo 29 se refiere a la publicidad, destacando que las precisiones formuladas por el emprendedor en anuncios, folletos o circulares, obligan a aquél y se tienen por incluidas en el contrato, y el artículo 30, bajo el título “lealtad comercial” recoge la prohibición de recurrir a las genéricamente ventas agresivas.

Lo concreto es que ordinariamente hay un promotor que desarrolla la idea y coordina desde la adquisición del terreno, el financiamiento de la construcción, hasta la comercialización y aún se encarga de la organización del sistema, en sus aspectos normativos, administrativos (el promotor suele asumir la gestión de los bienes y servicios que se ofrecen), lo que da lugar a contratos por adhesión y redes contractuales. El o los contratos vinculados aparecen como un esquema unilateralmente predispuesto, uniforme y rígido. El poder de negociación está concentrado en el promotor o desarrollador y ello le permite favorecer su posición contractual, razón por la cual es frecuente observar cláusulas que denotan un desequilibrio en el sinalagma contractual^[4].

En punto a la integración normativa, el artículo 3º de la ley 24.240 continúa estableciendo que sus disposiciones se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley 26.156 de Defensa de la Competencia y la Ley 22.802 de Lealtad Comercial o las que en el futuro la reemplacen. Pero aclara que “las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido por esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzando asimismo por otra normativa específica”, como ocurre con la ley 26.356 respecto del propietario, emprendedor, vendedor, revendedor, administrador, red de intercambio y prestador (art. 1º)^[5].

Esas directivas se integran, en la actualidad,  con lo dispuesto en el nuevo Código Civil y Comercial Unificado para los contratos de consumo (arts. 1092  a 1122), los contratos de adhesión a cláusulas predispuestas (arts. 984 a 989), los contratos conexos (arts. 1073 a  a 1075), y obviamente con las disposiciones  que como novedad consagran el tiempo compartido en dicho cuerpo normativo (arts. 2087 a 2102), derogándose los capítulos III, IV, V y IX de la ley  26.356 (arts. 8 a 13, 14 a 21, 22 a 25 y 39).

En cuanto a la constitución del sistema, se prevé la escritura  pública con el fin de proteger al usuario. El antecedente inmediato de esa escritura lo encontramos en la ley 19.724 de prehorizontalidad.

La escritura deberá ser inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble, adquiriendo de ese modo la debida publicidad frente a terceros, y permitiendo a los adquirentes conocer el estado dominial del inmueble, como así también los gravámenes o limitaciones que pesen sobre él. Debe ser otorgada por el emprendedor, y tiene que prestar el consentimiento el titular de dominio cuando sea una persona distinta del emprendedor.

También deberá ser inscripta en el Registro de Prestadores y establecimientos vacacionales afectados al sistema de tiempo compartido que lleva la Secretaría de Turismo de la Nación.

La inscripción del título constitutivo en ambos registros, deberá realizarse previo a la comercialización, que involucra los anuncios, el ofrecimiento o la promoción comercial.  Toda modificación deberá otorgarse también por escritura pública e inscribirse en los registros respectivos.

En ese marco, y a la luz de la inclusión de esta figura en la LDC y en el nuevo Código Civil y Comercial Unificado, consideramos aplicables al consumidor de tiempo compartido, entre otras normas,  el artículo 34 en cuanto establece un plazo de diez días para revocar la aceptación (análogo al art. 1110 del Cód. Civ. y Com.); el artículo 36 en lo referido a las operaciones financieras para el consumo; el artículo  40 bis en cuanto a la facultad de la autoridad de aplicación para determinar la existencia de daño directo al usuario y obligar al proveedor a resarcirlo, con el límite establecido en el artículo; el artículo 52 bis referido a la facultad del juez de imponer una multa civil al proveedor y a favor del consumidor (daño punitivo), ante el incumplimiento de sus obligaciones legales o contractuales; el artículo 10 bis en lo referente a los efectos del incumplimiento contractual; el artículo 37 vinculado con las  cláusulas abusivas (en consonancia con los arts.  985, 986, 987, 988, 1117, 1118, 1119, 1120, 1121 y 1122 del Cód. Civ. y Com.); el artículo 8 bis en cuanto tiende a garantizar un trato digno y equitativo (y los que imponen ese trato en el nuevo ordenamiento de fondo), la obligación de seguridad del artículo 5º; el artículo 53 referido a la tramitación procesal abreviada, gratuita y directa, la ley 26.993 de creación del  nuevo fuero del consumidor, y finalmente el plazo de prescripción de tres años previsto en el artículo 50 por ser más favorable al consumidor que el establecido en el artículo 37 de la Le

^[1]  Silvestre, Norma y Lubiniecki, “La protección del consumidor en el contrato de tiempo compartido”, en Picasso – Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa al Consumidor Comentada y Anotada, Ed. La Ley, 2009, t. II, Parte Especial, p. 258 y autores citados en la nota 386.

^[2]  En nuestra opinión, la ley 26.356 no creó  ningún derecho real nuevo, pues debe repararse en que en su art. 1º regula  el STTC, pero con “independencia de la naturaleza de los derechos que se constituyan o transmitan y del régimen legal a que se encuentren sometidos los bienes que los integran”. A su vez, en el art. 14 (actualmente derogado por la ley 26.994) definía el contrato de Tiempo Compartido “independientemente del nombre o figura jurídica que se utilice, y del régimen jurídico a que se encuentren sometidos los bienes”. De modo que la ley respetaba la libertad de elección de los organizadores del sistema, quienes podían utilizar cualquiera de las figuras jurídicas que la costumbre negocial ha impuesto: derechos de uso personales o reales, derechos reales como la copropiedad con cláusulas de indivisión, derecho real de uso y habitación, derecho real de usufructo, sistemas societarios, etc. Así, se ha sostenido que “Ni del espíritu ni de la letra de la ley puede inferirse que se ha creado un nuevo derecho real, ni sobre cosa propia ni sobre cosa ajena” (Tranchini, Marcela H., “Sistemas turísticos de tiempo compartido. Ley 26.356”, LA LEY, 2008-C, 1171). En contra, ver Abreut de Begher, Liliana E., “El derecho de tiempo compartido inmobiliario con destino turístico: un nuevo derecho real”, ED, diario del 23 de abril de 2008. El fundamento de la autora para considerarlo derecho real, radica en la instrumentación del contrato por escritura pública y su posterior registración en el Registro de la Propiedad Inmueble, en la oponibilidad de los derechos a los acreedores hipotecarios que consintieron la constitución del STTC, y en la intangibilidad de los derechos adquiridos por los usuarios que no podrán ser alterados o disminuidos por sucesores particulares o universales, ni por terceros acreedores del propietario o del emprendedor ni siquiera en caso de concurso o quiebra. Antes de la sanción de la ley 26.356 propiciaba también la libre elección de la naturaleza del derecho a constituir, Di Filippo, María I., “Tiempo compartido. Su actualización a la luz del derecho de daños”, JA, 2003-I-937. En el derecho comparado, la figura se encuentra regulada en España, Portugal, Francia, Grecia, Brasil, Colombia, Venezuela, Méjico y Estados Unidos. En el Reino Unido no existe regulación específica, pero se lo utiliza con la denominación de “timesharing” como un derecho personal instrumentado como contrato de arrendamiento o licencia.

^[3]  La directiva estableció —entre otros parámetros para la protección del adquirente— el reconocimiento a su favor de “un derecho de desistimiento unilateral durante los diez días siguientes a la celebración del contrato”. La Directiva, en su traducción al español, lo llama “derecho de resolución”, y añade la caracterización ad nutum para indicar que el mismo se ejerce sin necesidad de alegar ningún motivo o razón.

^[4] Tranchini, Marcela, Sistemas turísticos de tiempo compartido. Ley 26.356, LA LEY, 2008-C, 1171.

^[5]  Tranchini, op. cit.

Visto que el contrato de tiempo compartido es un contrato de consumo, a efectos de interpretarlo debe aplicarse el principio in dubio pro consumidor previsto en el art. 3º de la ley 24.240 (CNCom., sala A, 15/2/2007, “Morganti, Alberto c. Club House San Bernardo S.A.”, La Ley Online).

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