DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

La Ciudad Autónoma de Buenos Aires prohíbe la aplicación de agroquímicos en predios de acceso público. Comentario a la Ley 5366 que se funda en los principios de prevención y precaución del derecho ambiental

Por Fabián Omar Canda

Suele decirse que en el subterráneo –como en otras cuestiones de la vida– nadie está conforme: los que están afuera quieren entrar y los que están adentro quieren salir. En la resignada espera de mi convoy me encontraba cuando descubrí un  luminoso cartel  que entre vía y vía de la Estación F. Lacroze rezaba: “UNA CIUDAD MÁS ECOLÓGICA YA ES LEY. Con la Ley 5633 prohibimos la aplicación  de herbicidas sintéticos para la eliminación de pastizales y otras especies vegetales en todos los predios de uso o acceso público del territorio metropolitano, sean de dominio del Estado Nacional o de la Ciudad de Buenos Aires”.

Casi como un Boletín Oficial, este cartel da cuenta –con rigor de vocabulario– de una “ley corta” cuya exigüidad es inversamente proporcional a su relevancia^[1].

La prohibición no distingue entre herbicidas autorizados y prohibidos ni entre modalidades de aplicación: veda la aplicación de todos los herbicidas sintéticos en todas las formas (terrestre o aérea)  y se sustenta en la preservación de dos bienes de la vida: el medio ambiente y la salud pública. En los considerandos del Despacho de la Comisión de Ambiente que la aprueba puede leerse: “Que numerosos estudios académicos, nacionales e internacionales, demostraron la peligrosidad de estos herbicidas para el ambiente y la salud pública: contienen sustancias cancerígenas, siendo además causales de enfermedades respiratorias, gastrointestinales, renales, dérmicas y oculares” (subrayado nuestro).

La ley 5633 es una norma de policía ambiental y de la salud pública que ejerce un nivel máximo de restricción y se inscribe dentro de los instrumentos de la política y la gestión ambiental previstos en la LGA nro. 25.675, como parte del “sistema de control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas” (Art. 8 inc. 3 de la Ley 25.675).

Puede regular lo atinente a los predios propiedad del Estado Nacional (vgr. ferrocarriles) por la clásica distinción entre dominio y jurisdicción, que posibilita a las provincias –y en el caso a la Ciudad– el ejercicio del poder de policía sin perjuicio de la titularidad del bien, en la medida en que no se obstruya sustancialmente el cumplimiento de una finalidad federal. Por cierto, no es el caso^[2].

Siempre en relación con el ámbito subjetivo de aplicación,  cabe preguntarse si la prohibición habrá de regir respecto de predios de acceso público que no sean propiedad del Estado nacional o local (vgr. Jardín Japonés, canchas de fútbol, etc.^[3]). Una lectura gramatical lleva a sostener que la prohibición no los alcanza, al no cumplirse el requisito del dominio estatal. Esta hermenéutica, empero, resultaría absurda desde un punto de vista teleológico, pues la afección de los bienes colectivos tutelados no depende de la titularidad del predio a fumigar sino de la incidencia que sobre el ambiente y la salud pública de los ciudadanos generan los agroquímicos cuya aplicación se prohíbe.

Desde el punto de vista del derecho ambiental, la ley  invoca como fundamento para su dictado el “principio precautorio”, aunque creemos que también el de prevención está involucrado, pues como vimos se sostiene que numerosos estudios “demostraron la peligrosidad de estos herbicidas para el ambiente y la salud pública”, enfatizándose que “contienen sustancias cancerígenas, siendo además causales de enfermedades respiratorias, gastrointestinales, renales, dérmicas y oculares” (subrayado agregado), afirmaciones que traspasarían el umbral de lo incierto (ámbito de aplicación del principio precautorio) e ingresarían en el terreno de lo acreditado (certeza de daño, que conduce a aplicar el principio de prevención). Lo relevante  –en cualquier caso– es que la prohibición viene a cumplir el objetivo de prevención que se exige a toda política ambiental (art. 2 inc. g) de la LGA) y que se concreta en los principios de prevención (ante la certeza de daño) y precaución (ante el peligro y la incertidumbre) propios del derecho ambiental.

Estos principios del derecho ambiental tienen naturaleza sustancial, por lo que no hay que confundirlos con las medidas precautorias cautelares, de naturaleza procesal, ya que no son  –necesariamente–  accesorios ni provisionales. No son accesorios de ningún otro instituto principal ni tienen que estar limitados en el tiempo. La prohibición de la ley es sine die, hasta tanto se la derogue o se dicte una nueva regulación sobre el punto. Juegan, además, de modo horizontal: toda rama del derecho que regule una actividad pública o privada que comprometa al ambiente deberá tenerlos en cuenta.

De tal modo, para el derecho administrativo estos principios de prevención y precaución exigen un esfuerzo de plasticidad en sus institutos ortodoxos (acto, procedimiento, proceso contencioso, responsabilidad del Estado, etc.) cuya dimensión real todavía se nos escapa. Sólo pensar en el acto administrativo ambiental nos lleva a revisar los conceptos de causa (que se hipertrofia por la necesidad de tener en cuenta los antecedentes pero también las consecuencias del acto sobre hechos futuros que podrán impactar sobre generaciones futuras); el plus de motivación que por esa misma razón el acto ambiental requiere; la incorporación de procedimientos administrativos obligatorios que preceden al acto (vgr. estudio, evaluación y declaración de impacto ambiental); la finalidad protectoria con que se tiñe todo acto ambiental; etc., todo lo cual reformula en la materia ambiental el contenido de los  elementos esenciales del acto, así como sus caracteres de presunción de legitimidad y ejecutoriedad, régimen de la invalidez y potestades revocatorias, entre otros aspectos que habrá que revisar.

La ley parte de la base de que en el estado actual del conocimiento científico existen fundamentos suficientes como para prohibir la aplicación de agroquímicos en razón de resultar –al  menos- peligrosos para el ambiente y para la salud, con lo cual la prohibición viene a cumplir el mandato constitucional nacional y autonómico de protección del medio ambiente como derecho de incidencia colectiva que recae sobre un objeto indivisible garantizado a todos los ciudadanos, a los presentes y a los de generaciones futuras (derecho a un ambiente sano, art. 41 CN y ccs. CCABA y principios de equidad intergeneracional y de sustentabilidad, art. 4º LGA).

Trasunta el ejercicio por parte del legislador porteño de la función de control sobre las actividades antrópicas (art. 8 inc. 3 de la LGA) y se inscribe dentro del poder de policía ambiental en defensa del bien común (restricción de ciertos derechos con fundamento en los arts. 14 y 28 CN y concordantes de la CCABA para posibilitar el goce del derecho a un ambiente sano por parte del resto de la sociedad).

La ley 5633 se basa en informes científicos que dan cuenta del peligro y del daño que para el ambiente y la salud pública representa la aplicación de los agroquímicos, lo cual –creemos– pone en evidencia la necesidad de un debate participativo en punto a cómo conciliar la utilización de estos herbicidas como herramienta de la política agrícola con la preservación del ambiente y de la salud de los habitantes y  el consecuente desarrollo de una política pública que plasme el resultado de dicho proceso (art. 2 y ccs. de la LGA) .

Por cierto, al prohibir por nociva y peligrosa la aplicación de agroquímicos la ley vuelve a dejar al descubierto la necesidad de una política de presupuestos mínimos que compete a la Nación desplegar, pues: ¿qué diferencia hay entre el ciudadano de Buenos Aires –exento de agroquímicos– con el de una provincia o municipio que regule una línea de prevención de x metros u otra/s que no regulen nada y consecuentemente puedan aquellos ser aplicados libremente?

^[1] Cfr. Los antecedentes de la ley pueden consultarse en: http://www.legislatura.gov.ar/vt.php#prettyPhoto[lcaba]/4/, pag. 110 y ss. La ley fue publicada en el BOCBA nro. 4998 del 1-11-2016 y tuvo origen en el Expediente N° 58-D-2016, de autoría del diputado Adrián Rodolfo Camps.

^[2] La Constitución de la CABA reafirma la potestad local de policía sobre bienes del dominio nacional al establecer entre las facultades del Jefe de Gobierno  el ejercicio del “poder de policía, incluso sobre los establecimientos de utilidad nacional que se encuentren en la Ciudad” (art. 104 inc. 11). Pensamos que la facultad del jefe de Gobierno no es de ejercicio del poder de policía (que, al implicar la restricción a un derecho corresponde a la Legislatura, como lo prueba la ley 5366) sino de ejercicio de la “policía” en determinada materia (en el caso, ambiental y de la salud). Esta actividad de policía involucra la potestad reglamentaria ejecutiva y la aplicación y control de la actividad regulada.

^[3] Téngase en cuenta que ya existe y ha sido aprobado  en otras latitudes un pasto resistente al glifosato que se utiliza en los campos de deportes (cfr. al respecto el artículo de la Dra. Graciela Vizcay Gómez, “Césped transgénico para todos los deportes”, en el blog Zero Biocidas; https://zero-biocidas.blogspot.com.ar/2016/12/cesped-transgenico-para-todos-los.html).

 

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