DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

El derecho al desarrollo

Gonzalo I. Marconi

[1]

I.- El efecto de la pobreza en el ejercicio de la libertad

Vivir en la pobreza no es vivir libremente. Estamos viviendo una época signada por las consecuencias de una pandemia derivada por el COVID-19 que nos dejó bien expuesta la desigualdad social, económica y sanitaria en la que está inmerso nuestro país desde hace muchos años.

En estos días, los datos acerca del porcentual de personas pobres o que viven en condiciones de pobreza en nuestro país y sus efectos en cada una de esas personas, son alarmantes, incrementándose en este último año a casi 50 %, de donde 7 de cada 10 niños y niñas viven por debajo de la línea de pobreza y de ese total 15,6 viven en la indigencia[2].

Relacionando estos datos duros de la realidad con el derecho, podemos afirmar que la pobreza extrema se proyecta al universo de las libertades puesto que las menoscaba y reduce, cuando no las anula. Al respecto, el profesor Rolando Gialdino ha señalado crudamente que: “La pobreza extrema tiene la ominosa potencia de aniquilar una vastedad de derechos humanos”².

Es casi impensable que el acuciado por la desnutrición, el hacinamiento o la intemperie, resulte dueño de su propio destino. El derecho a la libertad enunciado en los instrumentos internacionales de derechos humanos no está destinado a que las personas, por ejemplo, puedan optar entre sufrir, cuando no morir, por causa de inanición, de un lado, o de frío, del otro, ajenas a su voluntad. La mentada libertad radica, como mínimo y para lo que nos interesa, en la liberación de la “miseria”, en “elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad”, según el pregona el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos[3].

El menoscabo a las condiciones de vida digna lesiona el ámbito del llamado “proyecto de vida” indisolublemente ligado a la libertad, como derecho de cada persona a elegir su destino.

En el artículo 19 de la Constitución Nacional se consagra el principio de la autonomía, la posibilidad de cada individuo de elegir y materializar su propio plan de vida. Se trata, en consecuencia, del reconocimiento a la autodeterminación con fundamento en la dignidad de la persona y el respeto a su libertad. Se ha sostenido que “el principio de autonomía personal sirve para determinar el contenido de los derechos individuales básicos, ya que de él se desprende cuáles son los bienes que esos derechos protegen. Tales bienes son las condiciones necesarias para la elección y materialización de ideales personales y los planes de vida basados en ellos: la vida psicobiológica, la integridad corporal y psíquica (…), la libertad de acceso a recursos materiales (…)”[4]³.

Se trata de un principio que proclama el respeto por la persona e implica un derecho de no interferencia y un deber de no coartar acciones autónomas y exige, además, la adopción de comportamientos activos por parte del Estado que hagan posible la inclusión social y, consecuentemente, el goce de los derechos fundamentales.

La lesión a la autonomía individual es una lesión autónoma y diferenciable de otras que pueda irrogar el señalado menoscabo. “El ‘proyecto de vida’ se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. En rigor, las opciones son la expresión y garantía de la libertad. Difícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación. Esas opciones poseen, en sí mismas, un alto valor existencial. Por lo tanto, su cancelación o menoscabo implican la reducción de la libertad y la pérdida de un valor que no puede ser ajeno a la observación de esta Corte”, ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en instancia contenciosa[5]⁴. Mutilar dicho proyecto, equivale a una “muerte espiritual”, expresó dicho Alto Tribunal de manera contundente en el precedente “Villagrán Morales”[6]⁵.

La libertad que adoptamos aquí entraña tanto los procesos que hacen posible la libertad de acción y de decisión como las oportunidades reales que tienen los individuos, dadas sus circunstancias personales y sociales. La falta de libertad puede deberse a procesos inadecuados o a las insuficientes oportunidades que tienen algunas personas para conseguir lo que mínimamente les gustaría conseguir[7]⁶.

Liberarse de la miseria, en pos de un nivel de vida digno es un derecho reconocido como integrante del derecho al desarrollo.

II.- El derecho al desarrollo

Según el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, en adelante PNUD, “El desarrollo humano es un proceso en el cual se amplían las oportunidades del ser humano. En principio, estas oportunidades pueden ser infinitas y cambiar con el tiempo. Sin embargo, a todos los niveles del desarrollo, las tres más esenciales son disfrutar de una vida prolongada y saludable, adquirir conocimientos y tener acceso a los recursos necesarios para lograr un nivel de vida decente. Sino poseen estas oportunidades esenciales, muchas otras alternativas continuarán siendo inaccesibles”[8]⁷.

A estos tres elementos es necesario agregar otros derechos diseminados en varias normas y declaraciones que trataron de ir delineando el Desarrollo Humano y que coadyuvaron a lograr un desarrollo íntegro de las personas. Algunos de éstos, son:

Derecho al Desarrollo Político:

Ámbito

• derecho a participar en la vida política del país
• derecho a elegir y ser elegidos
• derecho a la igualdad de oportunidades de mujeres y hombres en este

Derecho al Desarrollo Cultural:

• derecho a la educación
• derecho a la cultura,
• derecho a la identidad

Derecho al Desarrollo Económico y Social:

• derecho a un nivel de vida digno
• derecho a la vivienda
• derecho a trabajar
• derecho a la seguridad social.

Derecho al medio ambiente sano y equilibrado

De manera que el Desarrollo Humano no debe confundirse con elcrecimiento económico, ya que éste apunta al enriquecimiento económico de un país, mientras que el desarrollo humano se refiere a la mejora de las condiciones de vida de la población, involucradas en distintos órdenes de la vida. Es necesario insistir en que si bien el crecimiento económico es un factor importante para el desarrollo de una persona y de una comunidad, no es el elemento principal, sino que debe ser completado con otras esferas de derechos. El paradigma del desarrollo humano tiene por objetivo otorgar posibilidades a ciudadanos y ciudadanas y desarrollar sus capacidades a fin de que puedan acceder a condiciones de vida digna.

Sin embargo, existe la tendencia de no abordar el derecho al desarrollo en términos de solidaridad y cooperación, sino bajo el ángulo de la promoción del comercio y la caridad.

Y peor aún, el derecho al desarrollo está sesgado por la discriminación.

Según Marta Lagos, directora ejecutiva de “Latinobarómetro”, “La principal causa de discriminación en América Latina es la pobreza, donde el 39% de los latinoamericanos declaran que las personas no son tratadas por igual por ser pobres”[9]⁸.

El contenido de este derecho es definido como: “El derecho al desarrollo es el derecho de los individuos, de los grupos y de los pueblos a participar y contribuir a un desarrollo económico, social, cultural y político continuo, en el cual todos los derechos humanos y todas las libertades fundamentales puedan ser plenamente realizados, y beneficiarse de este desarrollo. Eso supone: el derecho a una participación efectiva en todos los aspectos del desarrollo y en todos los estadios de la toma de decisiones; el derecho a la igualdad de oportunidades en el acceso a las fuentes; el derecho a una repartición equitativa de los frutos del desarrollo; el derecho al respeto de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales; en fin el derecho a un medio ambiente internacional donde todos estos derechos puedan ser plenamente realizados. Todos los elementos de la Declaración sobre el derecho al desarrollo, comprendidos los derechos humanos, son complementarios e interdependientes; aplicándose a todos los seres humanos sin distinción de ciudadanía.”[10]⁹.

Por su parte, la ONU, en la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo[11]¹⁰, que debe ser considera como soft law en nuestro país, considera vinculado este derecho a la vivencia de un nación en paz y con seguridad e indica su preocupación por la existencia de graves obstáculos para el desarrollo en los países, constituidos, entre otras cosas, por la denegación de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, obstáculos que se oponen al desarrollo y a la completa realización del ser humano y de los pueblos, y considerando que todos los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes y que, a fin de fomentar el desarrollo, debería examinarse con la misma atención y urgencia la aplicación, promoción y protección de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, y que, en consecuencia, la promoción, el respeto y el disfrute de ciertos derechos humanos y libertades fundamentales no pueden justificar la denegación de otros derechos humanos y libertades fundamentales.

En el artículo 1º se establece al derecho al desarrollo como un derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos están facultados para participar en un desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar del él.

Por otro lado, en el punto 2 de este artículo, se establece este derecho dirigido no sólo al individuo sino a los pueblos en su conjunto: “El derecho humano al desarrollo implica también la plena realización del derecho de los pueblos a la libre determinación, que incluye, con sujeción a las disposiciones pertinentes de ambos Pactos internacionales de derechos humanos, el ejercicio de su derecho inalienable a la plena soberanía sobre todas sus riquezas y recursos naturales”.

Esta doble caracterización, derecho individual y colectivo, se reafirma en el artículo siguiente al señalarse las responsabilidades que trae aparejado su concreción: “Todos los seres humanos tienen, individual y colectivamente, la responsabilidad del desarrollo, teniendo en cuenta la necesidad del pleno respeto de sus derechos humanos y libertades fundamentales, así como sus deberes para con la comunidad, único ámbito en que se puede asegurar la libre y plena realización del ser humano, y, por consiguiente, deben promover y proteger un orden político, social y económico apropiado para el desarrollo.

Se establece en el punto 3 de este artículo y en el siguiente que: “Los Estados tienen el derecho y el deber de formular políticas de desarrollo nacional adecuadas con el fin de mejorar constantemente el bienestar de la población entera y de todos los individuos sobre la base de su participación activa, libre y significativa en el desarrollo y en la equitativa distribución de los beneficios resultantes de éste y, además, tienen el deber primordial de crear condiciones nacionales e internacionales favorables para la realización del derecho al desarrollo”. En el mismo sentido, se determina en el artículo 10 que: “Deben adoptarse medidas para asegurar el pleno ejercicio y la consolidación progresiva del derecho al desarrollo, inclusive la formulación, adopción y aplicación de medidas políticas, legislativas y de otra índole en el plano nacional e internacional”.

En este sentido, nuestro cimero Tribunal se ocupó de señalar la destacada importancia de las políticas públicas para este desarrollo progresivo[12]¹¹.

Por ello, el Estado, combinado con el aporte y actividad privados resultan fundamentales para que sus políticas públicas generen condiciones de desarrollo progresivo de las personas, y del pueblo en general, logrando de esta manera, sociedades más inclusivas, cohesionadas y pacíficas.

Hoy en día podemos ver cómo las Naciones Unidas han implementado una agenda de objetivos a lograrse hacia el 2030 llamados “Objetivos de Desarrollo Sostenibles”, conocidos por sus siglas “ODS”. Se trata de una década de acciones a nivel local que incluyan las transiciones necesarias en las políticas, los presupuestos, las instituciones y los marcos reguladores de los gobiernos, las ciudades y las autoridades locales; y acciones por parte de las personas, incluidas la juventud, la sociedad civil, los medios de comunicación, el sector privado, los sindicatos, los círculos académicos y otras partes interesadas, para generar un movimiento imparable que impulse las transformaciones necesarias. Se trata de acciones positivas para erradicar la pobreza extrema, ganar la lucha contra el cambio climático y vencer la injusticia y la desigualdad de género, garantizar el acceso al agua potable y a los recursos naturales, a la justicia y al trabajo y al crecimiento económico.

El primero de los Objetivos de Desarrollo Sostenible aspira a “Poner fin a la pobreza en todas sus formas en todo el mundo” a través de ciertas metas como implementar la práctica a nivel nacional de sistemas y medidas apropiadas de protección social, como así también garantizar que los pobres y vulnerables tengan los mismos derechos a los recursos económicos y el acceso a los servicios básicos.

III.- El derecho al desarrollo en el derecho argentino

III.1.- El progreso en la Constitución Nacional

De acuerdo a la “cláusula del progreso” contenida en el Preámbulo de la Carta Magna, resulta de especial valor la determinación del artículo 75, inciso 23 de su texto en cuanto dispone que “promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.

La CSJN señaló que la “cláusula del progreso” comprende tanto el derecho de la empresa a ejercer una industria lícita en orden a la “igualdad de oportunidades y posibilidades”, formulada en el artículo 75, inciso 19 de la CN[13]¹²y, añadimos aquí, consagrada en los arts. 18 y 48 de la Constitución Autónoma de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, CCABA)

La multiplicidad de desigualdades en la sociedad derivadas de la falta de igualdad de posiciones, lograda por la falta de empleo y precarización, genera la aparición de un nuevo paradigma: la igualdad de oportunidades. Es decir, el combate por la justicia social se desliza de la lucha por la igualdad de los lugares a la lucha por la igualdad de acceso a los lugares (Cfr. Francois Dubet, “Repensar la justicia social, contra el mito de la igualdad de oportunidades”, Ed. Siglo veintiuno, Buenos Aires, 2011, págs. 40 y ss.).

No nos debe resultar extraño el concepto de “derecho al desarrollo” ya ha sido objeto de reconocimiento por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en varios precedentes, además del citado “Argenova”.

Así, en “Aquino” señaló que: “Es oportuno, entonces, que el Tribunal, además de insistir sobre el ya citado precedente “Campodónico de Beviacqua”, recuerde que la dignidad de la persona humana constituye el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales del orden constitucional (Fallos: 314:424, 441/442, considerando 8°), y haga presente el art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: toda persona tiene derecho a la satisfacción de los derechos económicos y sociales “indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”. Es por ello que, en la jurisprudencia de la Corte, no está ausente la evaluación del daño como “frustración del desarrollo pleno de la vida” (Fallos: 315:2834, 2848, considerando 12)”[14]¹³.

Conforme lo sostenido en “Badaro”[15]¹⁴ “no solo es facultad sino también deber del legislador fijar el contenido de la garantía constitucional en juego, teniendo en cuenta la protección especial que la Ley Suprema ha otorgado al conjunto de los derechos sociales, ya que en su art. 75, incs. 19 y 23, impone al Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano y al progreso económico con justicia social, para lo cual debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen el pleno goce de los derechos reconocidos….norma que descalifica todo accionar que en la práctica lleve a un resultado que afecte tales derechos (doctrina causa “Sánchez” citada)”.

Tal es la postura que mantiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación en sus más recientes pronunciamientos en materia de prestaciones sociales, en los que se opone a que la Constitución y de los tratados internacionales se conviertan en “enfáticas enumeraciones programáticas vacías de operatividad” (conf. por todas causas “Orlando, Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ amparo”, sentencia del 24 de mayo de 2005, y “Sánchez, Norma Rosa c/ Estado Nacional y otro s/ acción de amparo”, del 20 de diciembre de 2005). Como se ve, la Corte extiende a esos casos la doctrina del caso “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/ despido” (causa V.967.XXXVIII, sentencia del 14 de septiembre de 2004, considerando 8º, párrafos 3 y 4) en el que reafirmó que la Constitución “asume el carácter de una norma jurídica” y en cuanto reconoce derechos “lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios”, sobre todo cuando “se encuentra en debate un derecho humano”.

Es esta una muestra de la jurisprudencia llamada du cliquet (calza que impide el deslizamiento de una cosa hacia atrás), que prohíbe la regresión, mas no la progresión, fue también contemplada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688″, 21/09/2004.

El ejercicio del derecho al desarrollo y al progreso dependerá y requerirá acciones positivas de los Estados nacional, provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires que tiendan a ese fin.

Si bien es cierto que según la CSJN las normas en materia habitacional “no consagran una operatividad directa, en el sentido de que, en principio, todos los ciudadanos puedan solicitar la provisión de una vivienda por vía judicial”. La operatividad derivada, según palabras de la propia Corte, “exige el dictado de normas infraconstitucionales que lo reglamenten con el propósito de reconocer y garantizar su ejercicio (…) “Este grado de operatividad significa que, en principio, su implementación requiere de una ley del Congreso o de una decisión del Poder Ejecutivo que provoque su implementación. Ello es así porque existe la necesidad de valorar de modo general otros derechos… así como los recursos necesarios… Por esta razón, esta Corte no desconoce las facultades que la Constitución le asigna tanto al Poder Ejecutivo como al Poder Legislativo locales, en el ámbito de sus respectivas competencias, para implementar los programas o alternativas destinadas a hacer operativo el derecho a la vivienda y al hábitat adecuado… Que todo ello significa que las normas mencionadas no consagran una operatividad directa”[16]¹⁵.

III.2.- El derecho al progreso y desarrollo en la Ciudad de Buenos Aires

En el orden local, los constituyentes porteños ya en el Preámbulo de la Constitución de la Ciudad reafirman el objetivo de promover el desarrollo humano y garantizar, a través de su texto, la dignidad de la persona humana e impulsar su prosperidad.

En concordancia con ello, en su artículo 17 se prescribe que la Ciudad tiene a su cargo el desarrollo de políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión; en el artículo 18 se dispone que “La Ciudad promueve el desarrollo humano y económico equilibrado, que evite y compense las desigualdades zonales dentro de su territorio”.

Asimismo, en el artículo 48 se establece que Resulta necesario aclarar, nuevamente, que el desarrollo humano no se fundamenta sólo en las premisas económicas ya que, el acceso a la educación, a la cultura, a la posibilidad de sufragar, el cuidado del medio ambiente, entre otros derechos, implica darle contenido a este derecho.

Sin embargo, sostenemos la autonomía de este derecho en cuanto integrador del derecho de las personas de vivir progresivamente con mejores condiciones de vida.

Por otra parte, las normas no pueden ser consideradas meras expectativas o buenas intenciones de los constituyentes o legisladores establecidas para que no sean cumplidas[17]¹⁶.

Ya en el leading case “Siri”, la Corte Suprema, apoyándose en la autoridad intelectual de Joaquín V. González, afirmó que basta que exista una garantía (debió haber dicho “derecho”) constitucional lesionada para que los jueces la restituyan en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la existencia de leyes reglamentarias: “No son, como puede creerse, las ‘declaraciones, derechos y garantías’, simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre o independiente dentro de la Nación Argentina”[18]¹⁷.

Vanossi y Dalla Vía indican que “se debe presumir que todas las cláusulas son self executing, salvo que se demuestre por quien sostiene lo contrario que media una absoluta imposibilidad de aplicabilidad”.[19]¹⁸

Es clara, pues, la postura del constituyente local a la hora de adherir, en todo el texto constitucional, a los principios del constitucionalismo social que, como dirían Sabsay y Onaindia[20]¹⁹, no sólo implica el reconocimiento de derechos económicos y sociales sino también el acrecentamiento de las funciones del Estado, a fin de garantizar su efectivo ejercicio; y donde la expresión “social” no se refiere a su estructura sino a sus fines. Esto significa el reconocimiento expreso a nivel constitucional de tareas que el Estado siempre debió ejercer, pero que no sustituyen a las antiguas (seguridad, defensa, orden público, etc.) sino que las complementan: tareas relativas a procurar una mayor igualdad social y, por ello a proteger a los sectores sociales menos favorecidos. Como expresa el jurista español Manuel Aragón Reyes[21]²⁰, “el estado social no significa un modo específico de “ser” del Estado, sino una manera de “actuar” por parte del poder público, encaminada a la reducción de la desigualdad social. Por lo tanto, la finalidad de estas normas no radica únicamente en la homogeneización de la igualdad jurídica, sino en homogeneizar la condiciones materiales que garanticen la igualdad social”.

La Legislatura local sancionó la ley 3706 – de Protección y Garantía Integral de los Derechos de las Personas en Situación de Calle y en Riesgo de Situación de Calle. Al enunciar los principios en los que se sustenta el régimen, se destaca “el reconocimiento integral de los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales en los que el Estado Argentino sea parte y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Para ello, obliga a la Ciudad a garantizar “la remoción de obstáculos que impiden a las personas en situación de calle o en riesgo de situación de calle la plena garantía y protección de sus derechos, así como el acceso igualitario a las oportunidades de desarrollo personal y comunitario”.

Por su parte, la Ley 4036, denominada de Protección Integral de los Derechos Sociales para los Ciudadanos, establece en su artículo 36 que: “Será responsabilidad del Gobierno de la Ciudad promover y establecer políticas de inclusión y desarrollo social, preventivas y de eliminación de las condiciones que conllevan a la vulnerabilidad social”, para ello se valdrá de recursos materiales, económicos y técnicos.

Actualmente, podemos observar que los Estados otorgan subsidios y asistencias a empresas y a personas de manera directa. Así se subsidian los servicios públicos domiciliarios, el uso de los transportes, el acceso a la vivienda[22]²¹, a la alimentación[23]²². Por otro lado, se asegura la protección social de los hijos, a través de la Asignación Universal por Hijo (AUH); la escolaridad, a través de varios programas de becas[24]²³; al acceso a la cultura, entre otros.

Por otro parte, en la Ciudad de Buenos Aires se observan también programas que no tienen como objetivo la entrega de dinero de manera directa sino que funcionan como parte de las políticas públicas implementadas en su ejido que podemos identificar como parte de un sistema que apunta al desarrollo personal.

Se destacan el “Programa de Formación e Inclusión para el Trabajo” (FIT) y los Centros de Integración Laboral (CIL), asistencia a las personas que buscan trabajo, realizando inscripciones en cursos gratuitos y facilitando acceso a programas que asisten en la inserción laboral, como por ejemplo el Programa de Inserción Laboral (PIL), a través del cual se le brinda a las empresas la posibilidad de incorporar personal con aporte del Estado al salario del trabajador y otros programas de fomento al empleo independiente. En la misma línea, el Programa Entrenamiento para el Trabajo (EPT), favorece la incorporación de talento bajo la modalidad de práctica laboral.

Podemos encaminar estos programas como una actividad de fomento del Estado para el desarrollo de las personas habitan esta Ciudad, con el fin de propender al cumplimiento de la mandas constitucionales citadas, incluido su Preámbulo.

Con relación al derecho a la vivienda y a la alimentación, son múltiples y variados los antecedentes jurisprudenciales en torno a la exigibilidad y reconocimiento de estos derechos y la posibilidad de llevar a juicio al Estado para el cumplimiento de sus políticas sociales en este sentido, a los que no me referiré de manera concreta pues no es el objeto de este trabajo.

Sólo cabe mencionar, con relación a la vivienda que, ya desde el año 1922, el Máximo Tribunal reconoció que “Es posible alimentarse o abrigarse más o menos bien… pero no hay posibilidad de habitar parcialmente. Se tiene o no se tiene habitación. Exigencias materiales y consideraciones de decoro y moral, todo contribuye a hacer de la habitación la necesidad más premiosa y a convertirla, por tanto, en el instrumento más formidable para la opresión”4 (resaltado añadido). En el mismo sentido, en el citado caso “Quisberth Castro”, la Corte describió este derecho desde lo que presupone para el trazado del plan de vida de cada uno, en los siguientes términos: “… un individuo que no tiene un lugar donde instalarse para pasar sus días y sus noches y debe deambular por las calles no sólo carece de una vivienda, sino que también ve afectadas su dignidad, su integridad y su salud, a punto tal que no está en condiciones de crear y desarrollar un proyecto de vida, tal como lo hace el resto de los habitantes (Fallos: 329:1638; 329:4918 y 331:453, entre otros)”.

En un fallo reciente la Corte Suprema dejó sin efecto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad (TSJ) que había confirmado la de la Sala I de la Cámara Contencioso, Administrativo y Tributario (CCAyT) la cual, haciendo lugar al recurso del GCBA, había revocado la orden de entrega de una vivienda para la peticionaria y su grupo familiar. El máximo tribunal consideró que no fue adecuadamente ponderado por las instancias de mérito que la actora conformaba un grupo familiar diferente que el de su hermano, y que la entrega de la vivienda única para ambos grupos familiares no satisfacía el derecho invocado en la causa. Por ello, la confirmación utilizando afirmaciones dogmáticas y soslayando el tratamiento de cuestiones conducentes planteadas, constituye un pronunciamiento arbitrario o constitucionalmente insostenible. Deja sin efectos dichas sentencias y ordena dictar un nuevo pronunciamiento[25]²⁴.

Desde su constitución hasta la actualidad, en el fuero Contencioso Administrativo, Tributario y Relaciones de Consumo de la Ciudad de Buenos Aires (CATYRC), se han dictados fallos ejemplares en causas emblemáticas, entre las que se encuentra la citada “Quisberth Castro” ,que abrieron el camino a la tutela judicial efectiva del derecho a una vivienda digna a partir de su carácter justiciable que surge de su tutela constitucional y de las recomendaciones propuestas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (cf. el punto 17 de la Observación General Nº 4), en atención a que las políticas públicas pueden ser objeto de control judicial, desde sus orígenes, en consonancia con los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación[26]²⁵.

Hasta aquí podemos observar que el derecho al desarrollo integra el ordenamiento jurídico aplicable.

En efecto, se ha señalado que “el derecho a condiciones mínimas de asistencia e inclusión social es un derecho fundamental que resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía individual (conforme artículo 19 de la Constitución Nacional). Esta autonomía consiste básicamente en la posibilidad de cada individuo de elegir y materializar su propio plan de vida. El Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además, el deber inexcusable de realizar prestaciones positivas, de manera que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio”[27]²⁶.

La imposibilidad de escindir lo “social” de lo “jurídico” también fue objeto de señalamiento por parte de los tribunales a partir de lo cual no es posible admitir la disociación entre las normas y la realidad social que ellas están destinadas a reglar, puesto que por imperio de nuestra Constitución, todas las normas que en su consecuencia se dicten deben cumplir con los objetivos que aquella establece, entre los cuales se encuentran “promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad” (Fallos 289:430), cuestiones expresamente delineadas además por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes de “Quisberth Castro” y “Escobar”[28]²⁷.

En el ámbito local, los Dres. Alicia Ruiz y Julio Maier advirtieron que “No puede dejar de señalarse la falta de rigor constitucional que comporta la dogmática delimitación de un supuesto campo de “lo social” que se encontraría sustraído de “lo jurídico”. Las prestaciones sociales son disciplinadas por normas jurídicas, de modo que la revisión judicial se limita a verificar el cumplimiento de las obligaciones positivas y negativas establecidas por aquellas normas y, en caso de incumplimiento, a ordenar su remedio, sin que esto importe violación alguna de la división de poderes o de la “zona de reserva de la Administración”[29]²⁸.

IV.- La actividad de fomento del Estado

Bajo la denominación de actividades de promoción, estímulo u orientación se designan en forma genérica distintas técnicas que tienen por finalidad fomentar, impulsar, ayudar, promover o desarrollar el ejercicio de ciertas actividades específicas, que se entienden necesarias o convenientes para el desarrollo del país o el beneficio general, en función de una lectura de oportunidad, mérito y conveniencia. En consecuencia, la actividad de fomento es en esencia una actividad de estímulo[30]²⁹.

Resulta claro que desde hace más de dos décadas la asistencia social a través de diversos programas tienen como objetivo el coadyuvar al desarrollo y progreso humano y desde ese lugar, podríamos decir que no es más una actividad de fomento más del Estado, como manifestación de éste no ya como creador de un mercado, sino como protector o promotor de actividades para el desarrollo de la persona, donde las regulaciones de fomento “tienden al logro de un objetivo económico específico, que requiere inevitablemente una identificación del sector que se beneficiará o perjudicará con su aplicación[31]³⁰.

En los últimos tiempos hemos visto el nacimiento y desarrollo de gran cantidad de subsidios que los Estados nacional, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires otorgan. Algunos de ellos son brindados como paliativo y otros como incentivos.

Schwartz analiza el propósito regulatorio de tales medidas a la luz de la cláusula que permite al gobierno nacional tanto gravar como gastar57. Y si la imposición o el gasto –y una no percepción de tributos es una suerte de costo– apuntan al bienestar general, no podrían ser tenidos por inconstitucionales.

Desde esta perspectiva y en base a lo que sucede en la práctica en los tribunales donde estas ayudas oficiales son juzgadas, de acuerdo al control judicial posible, si bien es cierto que éstas no generan responsabilidad del Estado, sí generan para éste obligaciones concretas a partir de su otorgamiento.

En efecto, los pactos internacionales incorporados a nuestro texto constitucional reconocen que los Estados parte han asumido la obligación de no adoptar políticas y/o medidas regresivas que pudieran empeorar el ejercicio concreto de los derechos contemplados en dichos cuerpos normativos. Esta obligación, conocida habitualmente como “principio de no regresividad o no retroceso social”, cuya contracara es la progresividad, implica que, una vez reconocido un cierto umbral de efectividad de esos derechos y asegurada la posibilidad de su goce efectivo, este ámbito de protección no puede luego verse disminuido o suprimido si, al menos, el Estado no ha asegurado – de manera previa o concomitante– la puesta en práctica de alternativas de tutela que garanticen igual o mayor grado de protección que las dejadas sin efecto.

Por consiguiente, se advierte, que dicha obligación genera un compromiso del Estado en orden al progresivo desarrollo de la persona que deberá tender a que las asistencias recibidas no se perpetúen ya que no hay mayor dignidad para una persona que ser libre para elegir su propio plan de vida a través de su trabajo.

V.- Conclusión

A partir de lo reseñado podemos concluir que los preceptos constitucionales requieren de la implementación de prácticas que aseguren la consecución de los objetivos propuestos. Por lo que si se acuerda un derecho o un valor que define un piso por debajo del cual, como sociedad, no estamos dispuestos a descender, requiere de mecanismos institucionales que posibiliten su concreción y el compromiso de aquello que lo que se deja por escrito será luego sostenido mediante políticas públicas adecuadas y ejecutadas de manera tal que cumplan con su objetivo y el de los constituyentes plasmados en las mandas constitucionales citadas.

Es cierto que el desarrollo personal puede darse con educación y trabajo. Es la consecuencia del acceso a estos dos derechos humanos inalienables. Pero también es cierto que no siempre es la consecuencia necesaria. Múltiples factores inciden en la no concreción de ese efecto.

El mundo requiere de inclusión, cohesión social y pacificación y en parte se logrará con desarrollo. Sabemos que el desarrollo es un derecho. La pregunta es qué haremos, en qué podemos colaborar, cómo operadores de este sistema, para su realización.

[1] Abogado especializado en Derecho Administrativo Económico y Derecho Ambiental

[2] file:///C:/Users/Usuario/Downloads/2021- Documento_%20Estad%C3%ADstico_Infancia_NuevosRetrocesosCOVID-19.pdf.

[3] Rolando E. Gialdino, La pobreza extrema como violación del derecho (II), publicado en Al Sur del Sur, marzo del 2003

[4] NINO, Carlos Santiago, “Fundamentos de Derecho Constitucional”, Bs As, Astrea, 1992, pág. 167

[5] CorteIDH, Loayza Tamayo. Reparaciones (art. 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 27-11-1998, Serie C N° 42, párr. 148; v. asimismo, párrs. 149/153, y el voto parcialmente disidente del juez V. de Roux Rengifo (ps. 81/83), y el voto razonado conjunto de los jueces A.A. Cançado Trindade y A. Abreu Burelli (esp. ps. 90/91, párrs. 15/17). V. también el voto razonado de estos últimos jueces en “Villagrán Morales”, esp. ps. 107/108, párrs. 8/9.

[6] CorteIDH, “Caso de los “Niños de la Calle”, Villagrán Morales y otros“, sentencia del 19 de noviembre de 1999, Serie C, Nº 63, voto concurrente conjunto de los jueces A.A. Cançado Trindade y A. Abreu Burelli, p. 108, pár. 9.

[7] Álvarez, J. Francisco, “Capacidades, libertades y desarrollo: Amartya Kuman Sen.”, en Máiz, R. (comp.)

Teorías Políticas Contemporáneas. Tirant lo blanch, Valencia, 2001. pp. 381-396.

[8] Desarrollo Humano Informe 1990. Publicado para el PNUD, Bogotá, Tercer Mundo Editores, 1990. pp. 3

[9] www.revistaperspectiva.com/pdf_viewer.php?pdf_file=edicion_numero/6/19_dossierexcluIion.pdf&edic_id=6

p.62 Consultado en fecha 26/02/08.

[10] Cf. “Conclusiones de la Consulta Mundial sobre el disfrute efectivo del derecho al desarrollo como derecho humano”, Naciones Unidas, Nueva York, 1991

[11] Adoptada por la Asamblea General en su resolución 41/128, de 4 de diciembre de 1986

[12] La CSJN en el precedente “Q.C.S.Y. C/ GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S/ AMPARO”,

Recurso de Hecho Q. 64 XLVI, sentencia del 24/4/2012 indicó que: los Estados Partes tienen el deber de proteger a los miembros o grupos más desfavorecidos y marginados de la sociedad aun en momentos de limitaciones graves de recursos, adoptando programas específicos de un costo relativamente bajo (punto 4 de la Evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta el “máximo de los recursos que disponga” de conformidad con un protocolo facultativo del Pacto: Declaración del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, E/C. 12/2007/1)

[13] Cfr. arg. CSJN, Argenova S.A. c/ Santa Cruz, Provincia de s/ acción declarativa, 14/12/2010, Fallos: 333:2367

[14] CSJN, Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688″, 21/09/2004.

[15] CSJN, “Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSeS s/ reajustes”, del 8/8/2006

[16] CSJN, Q. 64 XLVI RECURSO DE HECHO “Q. C., S. Y c/ GCBA s/ amparo”, sentencia del 24/04/2012.

[17] Confr.: Hauriou, André, Gicquel, Jean y Gélard, Patrice, “Derecho Constitucional e instituciones Políticas” Ed. Ariel, Barcelona, 1980; en el mismo sentido Hüber Gallo, Jorge Iván, “Panorama de los derechos humanos”, página 18, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1977.

[18] CSJN, “Siri Angel s/ interpone recurso de hábeas corpus”, Fallos: 239:459.

[19] Jorge Reinaldo Vanossi y Alberto R. Dalla Vía, “Régimen Constitucional de los Tratados, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 351.

[20] Sabsay, Daniel y Onaindia, José; La Constitución de los Porteños, análisis y comentario, p. 74, Ed. Errepar, Buenos Aires, 1997.

[21] Aragón Reyes, Manuel; El modelo económico de la Constitución española: economía de mercado y Estado social, en El Principio de Igualdad, 1º edición, p. 105, Ed. Dykinson, Madrid, 2000.

[22] En la CABA, a través de varios programas habitacionales, como por ejemplo, el PAFSIT, regulado por el Dec. 690/06 y el “Vivir en Casa”, Dec. 208/08

[23] En la CABA, a través del “Programa Ciudadanía Porteña-Con Todo Derecho”, Ley 1878

[24] En la CABA, a través del “Programa de Becas de Inclusión Escolar”, Ley 2917; el “Programa de Becas para Estudios de Educación Superior”, Ley 1843; y el “Programa Becas Grierson”, alumnos de todos los años de la Carrera de Enfermería de la Escuela Superior «Dra. Cecilia Grierson», Dec. 1747

[25] “Recurso de hecho deducido por Reina Teresa Candia Acosta por sí y en representación de sus hijos y por Daniel Candia Acosta en la causa Candia Acosta, Reina Teresa y otro s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Echenique, Karolyn y otros s/ otros procesos incidentales” («CANDIA ACOSTA») – Exp. CSJ 770/2017/RH1, Fallos: 342:93

[26] CCAyT CABA, Sala I, “Victoriano c/ GCBA s/ amparo”, expte 3265; Sala II, “Ramallo Beatríz c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, expte. 3260/0, del 12/3/02, cons. 13.1; Fernández Silvia Graciela y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, 28/12/01; Sala I, “ORTIZ Célica y otros c/ GCBA s/ amparo art. 14 CCABA”, Exp. 2779, 28/12/01, Sala III; PÉREZ ALFONSO ÁNGEL c/ GCBA Y OTROS. 28-11-2013. Causa Nº 41328-0, Sala

I, Mansilla María Mercedes c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. 13817/0, del 13/10/06; Sala I, LEZICA, SERGIO FABIAN CONTRA GCBA SOBRE INCIDENTE DE APELACION – AMPARO – HABITACIONALES” EXP. 111350/2021-1, 01/09/2021; DE LA FUENTE FABIANA ANDREA y otros

CONTRA GCBA y otros SOBRE AMPARO Número: EXP 47044/2013-0, Sala III, fecha de sentencia 12/10/2021; entre muchísimos otro

[27] CACATYRC CABA, Sala I, “Pérez Víctor Gustavo y otros C/GCBA s/Amparo”, Exp. 605 del 26/01/01, BENITEZ, MARIA ROMILDA Y OTROS c/ G.C.B.A. s/ MEDIDA CAUTELAR”, Exp. 2069, Sala II, “Fernández Silvia Graciela y otros contra G.C.B.A. s/ Amparo (art. 14 CCABA) –Incidente de apelación Medida Cautelar-“, Expte. 2810, del 7 de septiembre de 2001, Sala I, “ORTIZ Célica y otros c/ GCBA s/ amparo art. 14 CCABA”, Exp. 2779, 28/12/01, Sala III; PÉREZ ALFONSO ÁNGEL c/ GCBA Y OTROS. 28-11-2013. Causa Nº 41328-0, Sala I, Mansilla María Mercedes c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. 13817/0, del 13/10/06; entre muchísimos otros más

[28] Cfr. CSJN in re E. 213. XLVI. RECURSO DE HECHO. Escobar, Silvina y otros 51 inf. Art 181, inc. Iº C.P. y “Q.C.S.Y. C/ GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S/ AMPARO”, 24/4/2012.

[29] TSJ, “Pérez, Víctor Gustavo c/GCBA s/amparo”, sentencia del 21/6/2001

[30] Uslenghi, Alejandro, “Poder de policía y actividad de fomento”, en El Derecho administrativo argentino, hoy, Jornadas presididas por el profesor Dr. Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administración, 1996, Cassagne, Juan Carlos, “Reflexiones sobre las ayudas públicas”, en Revista de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Lexis Nexis Depalma, 2003, N° 45, pp. 601-609; del mismo autor, Derecho administrativo, Tomo II, Buenos Aires, Lexis Nexis–Abeledo Perrot, 2006, 8ª edición actualizada, p. 363 y sigs.; la tesis de De La Riva, Ignacio, Ayudas públicas. Incidencia de la intervención estatal en el funcionamiento del mercado, Buenos Aires, Hammurabi, 2004; Comadira, Julio R., Derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, 1ª edición, pp. 340-341.

[31] Bustamante, Jorge E., Desregulación, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, pp. 19-20; Estela Sacristán, https://www.estelasacristan.com.ar/publicaciones/Responsabilidad%20del%20Estado%20en%20el%20marco%2 0de%20la%20actividad%20de%20fomento%20UA.pdf

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