DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Análisis de las modificaciones del régimen de control de la calidad del agua en Mendoza a la luz del principio de no regresión

Por Marcela Andino y Noelia Torchia

 I. Introducción

El Departamento General de Irrigación (DGI) de la Provincia de Mendoza, aprobó por Resolución n° 51/20 H. Tribunal Administrativo, modificaciones al régimen del Control de Calidad del agua que regula los vertidos industriales al dominio público hidráulico.

La modificación se basa en tres aspectos centrales: los títulos habilitantes para el vuelco o reúso, parámetros de vuelco o reúso (concretamente la conductividad eléctrica específica) y los procedimientos de fiscalización y sancionatorio.

 Teniendo en cuenta que toda modificación normativa debe pasar el tamiz de la legalidad, razonabilidad, y también, de la no regresión en la satisfacción de los derechos humanos^[1], nos proponemos analizar la validez de las modificaciones realizadas a la luz del principio de no regresión.

II. Contenido de la Resolución N° 51/20 Tribunal Administrativo

• Regula la figura de la Autorización para reúso, que deberá obtener quien apueste al reúso de sus efluentes como complemento del tratamiento de los mismos. Se advertía que los instrumentos jurídicos previstos originalmente -Permiso de Vertido y el Convenio de Permiso de Vertido- tenían por objeto los vertidos a cauce público superficial y/o a un acuífero. Pero cuando de reúso de efluentes se trataba, no existía un título habilitante regulado por la norma, ya que la figura del “Convenio de Gestión de Permiso de Vertido resultaba improcedente para autorizar el reúso de un efluente”^[2] .
• Crea la figura del Agente Contaminante, para categorizar a quienes se encuentren en una situación de infracción formal a la norma, por no tener regularizada su situación (no contar con permiso de vertido, convenio o autorización para reúso), con independencia de su capacidad contaminante en el ambiente y de la superación o no de los parámetros de vuelco. Ello en sintonía con el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en la causa “Beatriz Mendoza y Otros, daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza- Riachuelo”, quedando los industriales obligados a presentar un Plan de reconversión de Efluentes Industriales (PREI). A diferencia del Convenio de Gestión de Permiso de Vertido, el industrial en el PREI deberá procurar la reducción de la cantidad de agua utilizada y la disminución de la carga contaminante de efluentes líquidos, en el proceso que da origen al vuelco. El PREI tiene un contenido perfectamente delimitado, superando el contenido no reglado que caracterizaba al Convenio. Asimismo, el PREI exige la presentación de un Plan de Mantenimiento y Operación de la Planta, recaudo que no era requerido a quienes suscribían un Convenio.
• Modifica el parámetro de conductividad eléctrica. Otra razón que motivó el proceso de revisión normativo, era la problemática que se generaba entorno a uno de los parámetros fisicoquímicos de la Res. nº 778/96 HTA, el de conductividad eléctrica específica, establecido en (2250 mc/m). Tal previsión no consideraba las particularidades de cada una de las cuencas donde se realizaba un vuelco, no tenía en cuenta que el parámetro podía resultar de cumplimiento imposible para áreas en las cuales la conductividad que contenía el agua de partida era cercana o hasta podría superar dicho parámetro, o que -por el contrario- en otras subcuentas la conductividad del agua de partida podría ser muy baja para tolerar la incorporación de salinidad de hasta tres veces su valor natural. Con la nueva norma, el parámetro de conductividad eléctrica, quedó condicionado en su valor admisible al resultado de una fórmula polinómica, que tiene en cuenta la localización de la industria, la peligrosidad del Establecimiento y las características del agua de partida.
• Introduce algunas modificaciones puntuales en los procedimientos de fiscalización y sancionatorio. El de fiscalización se unifica (en la versión original habían dos procedimientos), respetando el principio del debido proceso, se exige la toma de muestras en todos los casos así como el ofrecimiento de contra muestras, sin que se restrinjan las facultades del DGI de adoptar medidas inaudita parte para hacer efectivo el cese del vuelco en caso de detectarse, en el muestreo in situ, violación de alguno de los parámetros (ph, conductividad u otros) y presencia de sólidos o si se detectara que el vuelco se realiza en un punto de vertido  no autorizado o declarado, o en los casos de extrema gravedad o urgencia debidamente justificados.  Respecto al procedimiento sancionatorio, si bien la Resolución original establecía pautas generales a atender para graduar el monto de la multa que podría corresponder ante una infracción, dejaba un amplio margen a la discrecionalidad. Para reducirla se ha incorporado una fórmula polinómica, la cual partiendo de un mínimo, contempla gradualmente  si su base aumenta o se reduce, según la existencia de agravantes o atenuantes previamente determinados en dicha fórmula.

III. Compatibilidad de las modificaciones con el principio de no regresión

 En la Observación General n° 3, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ha interpretado el artículo 2 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales^[3]  indicando: “Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”. Por su parte, la Corte Interamericana de Justicia, ha remitido^[4] a la mencionada Observación General n° 3 respecto del art. 26 de la Convención^[5].  En la misma línea, la Corte  ha considerado que para evaluar si una medida regresiva es compatible con la Convención Americana, se deberá “determinar si se encuentra justificada por razones de suficiente peso”^[6].

Es decir, que el principio de no regresión implica que cualquier medida en dicho sentido no se encuentra prohibida sino que debe estar debidamente fundada atendiendo a los derechos previstos en el Pacto, incluidos los económicos y sociales.  De tal forma, la redacción del principio de progresividad^[7] previsto en la Ley 25.675 (art. 4°), procura que los objetivos ambientales sean alcanzados en sintonía con otros derechos humanos que puedan verse afectados, como los derechos económicos, sociales y culturales, previendo a tal fin plazos para la adecuación de las distintas actividades a los objetivos ambientales, evitando que la implementación de éstos impidan el ejercicio de otros derechos humanos.

 En definitiva, una nueva norma no puede ser tachada de regresiva, si no se atiende a la totalidad de los derechos humanos y –agregaba la CIDH- al nivel general de protección. Si aún con dichos enfoques se considera a la norma regresiva respecto de la situación anterior, el Estado deberá demostrar la razonabilidad y justificación de la nueva medida.

A los fines de despejar cualquier duda sobre las modificaciones introducidas al régimen de Control de la Calidad del agua a la luz del principio de no regresión formulamos las siguientes aseveraciones:

Los instrumentos jurídicos tales como la Autorización de Reúso, que no estaban regulados en la norma originaria, no pueden considerarse regresivos.

La figura del Agente contaminante busca compatibilizar los derechos a un ambiente sano con los derechos económicos y sociales de las industrias y sus trabajadores respectivamente, todos protegidos por los Instrumentos Internacionales. Por tanto, atendiendo a la “totalidad de los derechos” a que refiere la Observación General n° 3, tal previsión no puede considerarse regresiva.

En cuanto a la modificación del parámetro de conductividad eléctrica específica, la modificación no es regresiva por no ser más permisiva en “términos generales”, pues en muchos supuestos se mantendrá el valor establecido en la versión original de la norma o bien será más exigente respecto de la situación anterior, según los elementos objetivos considerados para la determinación del parámetro admisible en cada caso conforme las características hidrográficas de cada cuenca. Pero aún así, la regresividad estaría debidamente fundamentada en la calidad del agua de partida y en la imposibilidad de reemplazar dicha fuente de agua en un contexto de más de 10 años de sequía que atraviesa la Provincia.

En cuanto a las modificaciones sobre el procedimiento de fiscalización y sancionatorio, y teniendo en cuenta que el mismo procura hacer efectivo el derecho a las garantías judiciales, también reconocido en los Instrumentos Internacionales tampoco puede considerarse  regresivo.

 

^[1] STINCO J (2019) “El subprincipio de no regresividad en materia de derechos fundamentales y su impacto en el Derecho Administrativo”,  RDA 2019-125, pag 1071.

^[2] TORCHIA (2017) El tratamiento de los efluentes industriales. Régimen jurídico argentino, EDIUNC,  pág 141.

^[3] Cada uno de los Estados Parte en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.

^[4] Caso “Cinco Pensionistas” Vs. Perú Sentencia de 28 de febrero de 2003. Luego reiterado en el caso Corte IDH. Caso Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de agosto de 2018. Serie C No. 359, § 146.

^[5] Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.

^[6] Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009.

^[7] Los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectada en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos.

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