Home / Area / DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Administrativo Nro 266 – 04.02.2020


DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

El fin de la dicotomía entre derecho público y privado

Por Juan Bautista Justo

La caída del feudalismo vino acompañada de la aparición de dos nuevos protagonistas, cada uno con su propio dominio: el Estado como el espacio de la autoridad y la sociedad civil como el espacio del intercambio (de bienes e ideas).

Esos dos actores, surgidos del abandono de la fusión entre la autoridad y lo doméstico propia del feudo, entraron rápidamente en conflicto. La pretensión del Estado Absolutista de apropiarse del ámbito civil catalizó las revoluciones liberales que llevaron a su caída en Europa y América durante los siglos XVII a XIX. Esas revoluciones no hicieron más que reclamar para la sociedad el espacio del intercambio de bienes y servicios, una práctica que solo podía existir si se aseguraba la libre disposición de las mercancías y la posibilidad de fijar su precio de acuerdo a la interacción entre oferta y demanda. Los dispositivos teóricos que vinieron a proveer ese marco fueron tres: libertad individual, propiedad individual e igualdad formal entre los agentes económicos. Esa tríada fundó una nueva época, marcada por la emancipación de las fuerzas productivas y la expansión del comercio. Sus pilares hermenéuticos son el derecho subjetivo y la autonomía de la voluntad.

Como resultado de esa saga, la dicotomía fundamental de la cultura moderna es la separación del ámbito de lo público, como sinónimo de autoridad, por oposición al campo de lo privado, reservado a la libertad individual y las garantías de no interferencia. La delimitación de estas dos parcelas explica el perfil de todas nuestras instituciones. Lo público es un espacio monopolizado por el Estado como titular exclusivo del interés general, del bien común, de lo colectivo. No se reconoce al sector privado capacidad de actuación en la esfera comunitaria. Solo se le garantiza cierto grado de no intervención. En la esfera de lo público hay verticalidad, mientras que en la faz privada hay horizontalidad.

Bajo esa premisa, la distinción entre el derecho público y el privado se potenció con inédita fuerza en el pensamiento jurídico del siglo XIX, de modo concomitante con la experimentación por la humanidad del máximo grado de desarrollo comercial y tecnológico hasta ese entonces. El acento en la división apuntó a inmunizar al mercado y las relaciones de transacción interindividuales (derecho privado) frente a la política (derecho público).[1] En Argentina, esa preocupación se percibe en el propio diseño constitucional, con la negación de capacidad regulatoria en materia de derecho privado a las “volátiles” provincias (art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional).[2]

La meta central de la distinción era, de esa manera, lograr un sistema jurídico que separara tajantemente al Derecho de la Política. Los códigos civil y comercial ofrecían un sistema “neutral” que preservaba ciertos intereses de las inestabilidades de la arena política y –sobre todo- de las periódicas redistribuciones de poder que le son inherentes en un sistema democrático. El mercado, el contrato y la propiedad quedaban así a resguardo de súbitos golpes de timón, de repentinos cambios de manos. El derecho privado –pensado para facilitar las transacciones voluntarias y la reparación de daños al patrimonio personal-, se convirtió en el espacio apolítico por antonomasia, casi emancipado del Estado y de la coyuntura.[3]

Esa frontera pasó a estructurar todo el funcionamiento del Estado y la sociedad civil. De un lado, derecho constitucional, penal y administrativo. Del otro, contratos, daños y cosas en el comercio. Esos segmentos expresaban lógicas jurídicas que eran como el agua y el aceite: la del derecho público cifrada en derredor de la intervención y el control de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos; la del derecho privado, como estatuto de la personalidad, la propiedad y el pacta sunt servanda.

Lo cierto es que esa disociación fue resquebrajándose durante todo el siglo XX[4] y terminó de entrar en crisis con los derechos de tercera generación. El interés público dejó de ser patrimonio del Estado y pasó a tener nuevos gestores que provienen de la sociedad civil,[5] mientras que el interés privado se ha visto atravesado por una fuerte actividad de intervención estatal en relaciones que antes se consideraban solo libradas a la fuerza del mercado.

En la actualidad, el deslinde del campo jurídico con base en el tipo de interés tutelado, que ubicaba al Estado como titular excluyente de intereses generales gestionados mediante relaciones de subordinación y dejaba al particular solo la persecución de intereses privados mediante vínculos de coordinación, ha perdido incidencia. Ni el interés protegido ni la posición de las partes son hoy suficientes para fundar una distinción de regímenes normativos, pues tanto el monopolio estatal de lo colectivo como la supuesta igualdad de fuerzas en las relaciones entre individuos son conceptos en crisis.

Tres muestras emblemáticas del cambio: tutela del ambiente,[6] derechos del consumidor[7] y responsabilidad de las empresas frente a los derechos humanos.[8] Ninguna de estas temáticas, que están reconfigurando nuestras instituciones jurídicas y económicas, encaja en los compartimentos de la división clásica.

Se trata, al final de cuentas, de otra muralla que cae. Asistimos a la desaparición de las divisiones que ordenaron al Estado y la sociedad en los últimos siglos y que articularon el funcionamiento administrativo en función de tres fronteras impenetrables: global/nacional; público/privado y creación/aplicación.[9] Esas fronteras nos permitían entender el mundo, como las “formas puras de la sensibilidad” kantianas.[10] Pero ya no están.

[1] Horwitz, Morton J., “The History of the Public/Private Distinction”, University of Pennsylvania Law Review, vol. 130, N° 6, 1982.

[2] Böhmer, Martín, “Préstamos y adquisiciones. La utilización del derecho extranjero como una estrategia de creación de autoridad democrática y constitucional” en Gargarella, Roberto (coord.), Teoría y Crítica del derecho Constitucional, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008; Justo, Juan B., “¿Debemos desconfiar del derecho público local? Civilización y barbarie en la lectura del art. 75.12 de la Constitución Nacional”, Publicaciones de la Asociación de Derecho Administrativo de Buenos Aires (AdA), 2010.

[3] Reformar el Código Civil siempre fue mucho más difícil que reformar la Constitución. Argentina tuvo una decena de constituciones, pero sólo retocó sus códigos civil y comercial un par de veces en dos siglos. En nuestro país, la aplicación de la Constitución se suspendía de lustro en lustro, pero los códigos se mantenían inmunes a esas catástrofes de la política, al caos del derecho público. Ello no implicó, por cierto, una mayor seguridad jurídica para la sociedad civil: las cíclicas crisis económicas se encargaron de destruir el contrato y los derechos de propiedad en el ámbito de las relaciones interindividuales.

[4] Esas modulaciones fueron marcando el perfil del derecho privado durante el siglo XX, con el surgimiento de institutos como la Función Social de la Propiedad, el Abuso del Derecho, la Lesión o la Teoría de la Imprevisión (cuyo gran estatuto fue el Decreto-Ley 17.711 que en 1968 reformó el Código Civil velezano) y, sobre todo, con el tránsito de la locación de servicios al derecho del trabajo. Véase, Duguit, León, Las transformaciones generales del derecho privado desde el Código Napoleón, Francisco Beltrán Librería, Madrid, 1920. A partir de los 80´ del siglo pasado, esas fracturas se profundizaron con la aparición de los derechos de incidencia colectiva

[5] Véase, inter alia, Dann, Philipp & Von Engelhardt, Marie, “Legal approaches to global governance and accountability: informal lawmaking, international public authority, and global administrative law compared”, en Pauwelyn, Joost, Wessel, Ramses & Wouters, Jan (eds.), Informal International Lawmaking, Oxford University Press, Oxford, 2012; Von Bogdandy, Armin, Wolfrum, Rüdiger, Von Bernstorff, Jochen, Dann, Philipp & Goldmann, Matthias (eds.), The exercise of public authority by international institutions: advancing international institutional law, Springer, Heidelberg, 2010; Cassese, Sabino, Napolitano, Giulio & Casini, Lorenzo, “Towards multipolar administrative law: A theoretical perspective”, International Journal of Constitutional Law, vol. 12, N° 2, 2014; Casini, Lorenzo, “Down the rabbit-hole”: The projection of the public/private distinction beyond the state”, International Journal of Constitutional Law, vol. 12, N° 2, 2014; Cassese, Sabino, “Administrative law without the state – The challenge of global regulation”, New York University Journal of International Law and Politics, N° 4, 2005; Domingo, Rafael, “Gaius, Vattel, and the new global law paradigm”, European Journal of International Law, vol. 22, N° 3, 2011; “The crisis of international law”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 42, N° 5, 2009; Krisch, Nico, “The pluralism of global administrative law”, European Journal of International Law, vol. 17, N° 1, 2006; Krisch, Nico & Kingsbury, Benedict, “Global governance and global administrative law in the international legal order”, European Journal of International Law, vol. 17, N° 1, 2006.

[6] CSJN, Mendoza, 20 de junio de 2006, Fallos, 329:2316; 30 de agosto de 2006, Fallos, 329:3528; 22 de agosto de 2007, Fallos, 330:3663; Halabi, 2009, Fallos, 332:111.

[7] Salomoni, Jorge L., “El Concepto Actual de Servicio Público en la República Argentina”, Documentación Administrativa, Nros. 267-268, 2003-2004). Del mismo autor, “Interés Público y Emergencia”, Revista de Direito Administrativo & Constitucional, N° 26, 2006

[8] ONU, Consejo de Derechos Humanos, “Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos. Proteger, Respetar y Remediar”, A/HRC/RES/17/4, 16 de junio de 2011.

[9] Barnés Vázquez, Javier, “El procedimiento administrativo y el gobierno electrónico”, en Administración electrónica: estudios, buenas prácticas y experiencias en el ámbito local, N° 12, serie Claves del Gobierno Local, Fundación Democracia y Gobierno local, Madrid, 2009.

[10] Kant, Immanuel, Crítica de la razón pura, Colihue, Buenos Aires, 2007, p. 258. No hay conocimiento posible sin las nociones de “espacio” y “tiempo”. Ellas son formas puras de la sensibilidad, existen a priori. Lo mismo pasa con la división entre lo público y lo privado.

DESCARGAR ARTICULO