DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Contratos de Participación Pública – Privada (Parte II)

Por Guillermo E. Zeug

I.- Ley 27.328. Aspectos salientes de la norma

En noviembre de 2016 fue sancionada la Ley 27.328, que establece el régimen de los contratos de Participación Público – Privada, a los que define como aquellos acuerdos celebrados entre órganos y entes como integrantes del sector público nacional y sujetos privados o públicos según los términos establecidos por dicha norma.

El objeto es desarrollar proyectos de infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica. Para la aplicación de este sistema debe previamente determinarse que esta modalidad de contratación permita cumplir con los objetivos de interés público (art. 1°).

Entiendo que resulta importante destacar como un dato positivo, desde el punto de vista de la hacienda pública, la obligación que recae sobre el Poder Ejecutivo de informar al Congresos el impacto fiscal de los compromisos asumidos para financiar el proyecto. Para ello se deberá incluirlo en el presupuesto correspondiente, y en el esquema de la cuenta de Ahorro – Inversión-  informado por la Secretaría de Hacienda de la Nación (art. 6°).

El Poder Ejecutivo podrá, a los fines de actuar como contratista, crear sociedades anónimas o fideicomisos en los cuales participe (art. 8°). Tanto las sociedades anónimas como los fideicomisos estarán habilitados para realizar oferta pública de sus valores negociables de conformidad con lo dispuesto por la ley 26.831 (art. 8°).

Deberá haber un reparto equitativo y eficiente de riesgos, contemplando la mejor forma de prevenirlos, asumirlos o mitigarlos, incluyendo las consecuencias derivadas del hecho del príncipe, del caso fortuito y la fuerza mayor, el alea económico extraordinario, y la extinción anticipada del contrato (art. 9°, inc. b).

La remuneración del proyecto puede surgir de los usuarios o de terceros (art. 9°, inc. f). Los aportes del Estado podrán hacerse, además de con dinero, en cesiones de crédito público, de bienes, de créditos presupuestarios, tributarios, o de derechos contractuales, y en derechos de superficie, avales, exenciones tributarias, subsidios, franquicias, concesiones de uso y explotación sobre bienes del dominio público o privado, y otros (art. 9°, inc. g).

El Estado se encuentra limitado por hasta un máximo del 20% de valor total del contrato para modificar unilateralmente el contrato, aunque sólo en lo referente a la ejecución del proyecto, con compensación en aras de preservar el equilibrio económico-financiero y las posibilidades y condiciones de financiamiento (art. 9°, inc. i).

La unidad de PPP podrá solicitar un informe a la Procuración del Tesoro de la Nación en caso que cualquiera de las partes invoque la existencia de desequilibrio de la ecuación económica-financiera del contrato (art. 9°, inc. j).

Posibilitará la garantía de ingresos mínimos según cada contrato (art. 9°, inc. k). En caso de que el contrato se extinga por razones de interés público, no será de aplicación directa, supletoria ni analógica ninguna norma que limite la responsabilidad (art. 9°, inc. p). La suspensión o nulidad del contrato por razones de ilegitimidad deberá ser solicitada y declarada por el tribunal competente (art. 9°, inc. p).

Supletoriamente se aplicará el Código Civil y Comercial de la Nación (art. 11). La selección del contratista se hará mediante licitación o concurso público nacional o internacional dependiendo de una serie de factores (complejidad técnica del proyecto, capacidad de participación de las empresas locales, razones económicas, etc.) (art. 12).

Deberá garantizarse, en los procedimientos de selección, la transparencia, publicidad, difusión, igualdad, concurrencia y competencia (art. 12). Los procedimientos de contratación deberán promover la participación directa o indirecta de las pequeñas y medianas empresas, el fomento de la industria y del trabajo nacional (art. 12).

Respecto de la provisión de bienes y servicios deberá asegurarse que tengan, como mínimo, un 33% de “componente nacional”. El Poder Ejecutivo Nacional determinará qué debe entenderse por “componente nacional” y por “desagregación tecnológica” teniendo en cuenta la clase de bienes y servicios que se trate y la naturaleza de los proyectos a desarrollar (art. 12).

Sin embargo, el Poder Ejecutivo podrá exceptuar o limitar las exigencias y preferencias de bienes y servicios con “componente nacional” en aquellas contrataciones en las que la unidad de PPP, mediante dictamen fundado y previa intervención del Ministerio de Producción, así lo justifique.

El dictamen al que antes se hacía referencia integrará la documentación contractual que la unidad de PPP necesariamente deberá publicar 30 días antes de la convocatoria a licitación o concurso público (art. 29). Si la complejidad o monto del proyecto lo justificaran, podrá establecerse un procedimiento de consulta, debate e intercambio de opiniones entre la contratante y los interesados precalificados a fin de encontrar la solución más conveniente al interés público (art. 14). La adjudicación deberá recaer en la oferta más conveniente para el interés público (art. 15). Los pliegos deberán promover, en las pautas de selección del adjudicatario, criterios que determinen ventajas comparativas a favor de las PyME y empresas nacionales sobre las extranjeras (art. 15).

Si el contrato de PPP compromete recursos del presupuesto público, previo a la convocatoria a concurso o licitación, deberá contarse con autorización para comprometer ejercicios futuros (art. 16). Las obligaciones de pago podrán ser garantizadas mediante la afectación o transferencia de recursos tributarios, bienes, fondos o cualquier clase de ingresos públicos; fideicomisos a los que se transfieran en forma irrevocable recursos similares a los anteriores; fianzas y avales de entidades de reconocida solvencia nacional e internacional; o cualquier otro instrumento que cumpla la función de garantía en forma apropiada (art. 18).

Podrán constituirse garantías sobre los derechos de explotación de los bienes del dominio público o privado que hubieran sido concedidos al contratista para garantizar el repago del financiamiento necesario para llevar a cabo el proyecto de PPP (art. 19).

El Estado tiene amplias facultades de inspección y control. Puede requerir todo tipo de información vinculada al cumplimiento del contrato y desarrollo del proyecto, garantizando la confidencialidad de la información de índole comercial o industrial (art. 21).

Por otra parte, se prevén los supuestos de incompatibilidades para contratar, quedándoles prohibido asumir la condición de oferentes o contratistas, por sí o por interpósita persona, a quienes se encuentren comprendidos en alguna de las situaciones descriptas en el régimen legal (art. 23).

Se incorpora una norma sobre anticorrupción que expresamente determina que será causal de rechazo de la propuesta u oferta si se diera u ofreciera dinero, o cualquier dádiva, a fin de que funcionarios o empleados públicos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones, o hicieran valer la influencia de su cargo ante otro funcionario para que éste haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones (art. 24).

Las controversias que eventualmente pudiesen surgir con motivo de la ejecución, aplicación o interpretación de los contratos celebrados bajo el régimen de PPP podrán solucionarse mediante el arbitraje (art. 25).

Sólo podrán interponerse los recursos de aclaratoria y de nulidad contra los laudos de tribunales arbitrales con sede en la Argentina, estando expresamente vedada la posibilidad de una revisión de la apreciación de los hechos del caso o aplicación del derecho aplicable (art. 26).

El Poder Ejecutivo Nacional deberá crear un órgano que tenga a su cargo la centralización normativa de los contratos de PPP, la que deberá prestar apoyo consultivo, operativo y técnico en las etapas de formulación del proyecto, elaboración de la documentación licitatoria o ejecución del contrato. Si bien sus funciones serán reglamentadas por el Poder Ejecutivo, se enumeran algunas de ellas en el capítulo VIII bajo el título “Unidad de PPP” (art. 28).

Se prevé la creación de una Comisión Bicameral de Seguimiento de Contratos de PPP, que estará integrada por 7 senadores y 7 diputados del Congreso Nacional, y cuya misión será efectuar un seguimiento de los proyectos de PPP, verificar su cumplimiento, resultados y perspectivas de desarrollo futuro (art. 30).

Como dato relevante, no se les aplicará a estos contratos ni la Ley de Obras Públicas (13064 y modificatorias) ni la de Concesión de Obra Pública (17520 y modificatorias) ni el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional de los decretos 1023/2001 y 1030/2016 y modificatorias y su reglamentación; ni la posibilidad de pagar en moneda nacional deudas en moneda extranjera del art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación; ni la prohibición de cláusulas de ajuste o indexación de los arts. 7° y 10 de la Ley de Convertibilidad (23928 y modificatorias) (art. 31).

II.- Conclusiones

Quienes han estudiado este régimen consideran que el régimen de la ley básicamente procura equilibrar las prerrogativas del Estado y las garantías de los contratistas e inversores.^[1]

Lo cierto, es que -en la práctica- este formato no ha tenido la recepción que se hubiese esperado. Ello no tiene que ver con el esquema consagrado en la Ley 27.328, sino con la persistencia en Argentina de los problemas crónicos de falta de confianza para que un inversor o el mismo Estado proyecten una inversión a largo plazo. Prueba de ello es la reciente suspensión del proyecto de proyectos en materia de gasoductos y programas de desarrollo en infraestructura eléctrica.

Sin perjuicio de ese dato, es de esperar que este instrumento sea útil en el futuro cercano para el desarrollo de infraestructura tan necesaria en el país, cuando las circunstancias económicas así lo permitan.

^[1] CASSAGNE, Ezequiel, “El Régimen de Participación Publico Privada”, Revista de Derecho Administrativo, 2018.

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