Derecho Para Innovar
Contratos de Participación Pública–Privada (Parte I)
Por Guillermo E. Zeug
I.- Antecedentes
El déficit de infraestructura que sufrimos en la Argentina, es un dato de la realidad que no podemos soslayar. Entiendo que el problema surge fundamentalmente por la falta de financiamiento y el déficit crónico en las cuentas públicas.
Tradicionalmente, esta cuestión, ha sido enfrentada por el Estado siguiendo dos procedimientos: por un lado, el sistema de obra pública -Ley 13.064- y, por el otro, el sistema de concesión de obra pública, regulado en la Ley 17.520.
Bajo el sistema de obra pública, el Estado abona la obra con recursos propios, que pueden provenir de tributos o empréstito público. Iniciada la obra, y dentro de la ejecución, el contratista sólo financia el inicio, hasta el momento que se le abonan los certificados de avance de obra, más allá de cual sea la modalidad de remuneración (precio unitario, ajuste alzado o coste y costas).
Por su parte, el Estado, para asegurar el fiel cumplimiento y construcción de la obra encomendada, deduce de cada certificado un porcentaje que pasa a integrar el fondo de reparos, que se libera con la recepción definitiva de la obra.
Por su parte, en la concesión de obra pública, el contratista asume la responsabilidad de financiar, construir y mantener la obra, surgiendo la contraprestación del derecho al cobro de peaje o canon que abonen los usuarios de la misma. La característica principal de este modelo es que el contratista asume el riesgo de financiar, construir con todo lo que conlleva desde el punto de vista técnico, a ello se agrega el riesgo comercial.
El modelo de concesión de obra pública –que internacionalmente se conoce como un típico contrato BOT, por sus siglas en inglés (construir, operar y transferir) requiere que el proyecto sea sustentable desde el punto de vista económico a fin que el repago de la inversión sea efectuado a través de su uso tarifado.
Sin perjuicio de estos modelos, la carencia de recursos ha condicionado históricamente el desarrollo de infraestructura social, lo que ha llevado a explorar nuevas herramientas de financiación, entre los que se destaca el Régimen de Participación Público – Privada.
Bajo régimen, el Estado Nacional creó un fondo fiduciario para el desarrollo de infraestructura, que sería destinado para el financiamiento del programa de construcción de obras. Su plazo de duración fue establecido en 30 años, siendo el encargado de realizar los pagos a los contratistas, con los aportes de los entes contratantes. El patrimonio del fondo operaría como garantía del pago de las infraestructuras a los contratistas y al cumplirse el plazo los fondos remanentes revierten al Estado Nacional y Jurisdicciones adheridas.
La figura del fiduciario es el Banco de la Nación Argentina bajo las instrucciones del Consejo de Administración. Otro dato relevante es que se excluían las prerrogativas estatales salvo que en el pliego expresamente se hubiesen incorporado.
A pesar de lo novedoso de esta herramienta y de la autonomía financiera que aparentemente presentaba, este instrumento no ha sido utilizado, como así tampoco se han puesto en marcha los mecanismos previstos en los Decretos 976/01 y 1376/01, el primero denominado fideicomiso proveniente de la tasa impuesta al gas oil, el segundo el fondo de infraestructura hídrica, esquemas que preveían la aplicación del Decreto 1299/00.
Es de suponer que estos fondos han ido a contribuir a las arcas del Tesoro Nacional provocando el desinterés de los posibles contratantes.
II.- El Régimen de Contratos de Participación Público – Privada
Como lo señala Juan Carlos Cassagne, esta modalidad constituye una técnica de desarrollo y financiación, pública y privada, de proyectos públicos que implica una importante participación de ambos sectores, tanto en la realización de una obra como en su financiamiento.[1]
Como instrumento jurídico – financiero el Régimen de Participación Pública – Privada tiene anclaje en los siguientes principios de raigambre constitucional.
II.1. Cláusula de desarrollo humano
Con la reforma de la Constitución nacional en 1994, el constituyente incorporó entre las atribuciones del Congreso de la Nación el art. 75, inc. 19, que establece: “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. “Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen. ”Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales. ”Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales”.
II.2 El Principio de subsidiariedad
El principio de subsidiariedad es la pauta de gestión por la cual el Estado debe intervenir en todo aquello en lo que la sociedad civil no puede alcanzar resultados satisfactorios por sí misma. En este concepto, el Estado tiene una intervención de carácter instrumental, como gestor del bien común.
Como principio, exige necesariamente la adecuación prudencial a la realidad concreta, a la situación histórica determinada y a las circunstancias de persona, tiempo y lugar. De todas formas, si bien la noción general de subsidiariedad parece simple, su concepto se torna un tanto más complejo a medida que se profundiza en la aplicación concreta en un área específica del derecho.
El principal límite a la intervención estatal en aquellos campos donde, por la naturaleza de las tareas que deban realizarse, corresponde que las respectivas actividades sean asumidas por los particulares.
Por lo expuesto entiendo que los Contratos de Participación Público – Privada surgen como un instrumento útil para confiar al sector privado la realización de aquellos proyectos de infraestructura que no forman parte del núcleo de funciones indelegables del Estado (justicia, defensa, seguridad, relaciones exteriores y legislación).
[1] CASSAGNE, Juan Carlos, Curso de Derecho Administrativo, T. II, 10ma ed. act., La Ley, Bs.As., 2011, pág. 556.
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