
COVID-19, cuidado personal y (nuevas) formas de comunicación
Por Camila Beguiristain- Planteo
La presente nota tiene los siguientes propósitos: a) analizar el fallo ¨Z., A. c/ M., P. E. s/Denuncia por Violencia Familiar¨, adoptado en el marco del aislamiento social, preventivo y obligatorio decretado (DNU N.º 297/20); b) examinar la incidencia del COVID 19 en las relaciones personales en general y en las de familia(s) en particular, teniendo en cuenta el marco normativo de implicancia; y, c) sugerir vías para el desarrollo de las mencionadas relaciones compatibles a la mencionada situación de excepción.
- El caso[2]
Contra el pronunciamiento de primera instancia que deniega el pedido de habilitación de feria, el denunciado Sr. M interpone recurso de revocatoria con apelación en subsidio, concediéndosele este último. El mismo sostuvo que la interrupción de la actividad jurisdiccional, producto de la emergencia sanitaria que de público y notorio conocimiento atraviesa nuestro país, representa la privación del proceso revinculatorio con su hija menor de edad, debido a la negativa de parte de la madre de la niña a llevarla a los lugares donde deben celebrarse los encuentros.
La Cámara Nacional Civil sala C -ponderando la Acordada N.º 4/20 de la CSJN y el DNU N.º 297/2020-, rechaza el recurso y confirma la decisión adoptada por el Juzgado Nacional de Primer instancia, argumentando que el recurrente no logró demostrar de qué manera la habilitación de feria perseguida (invocada de manera genérica e imprecisa respecto de sus eventuales beneficios) subsanaría la eventual pérdida o frustración del ejercicio de su derecho, cuando lo pretendido implicaría un riesgo para la salud de la niña y la sociedad toda.
III. Contexto de excepción y relaciones de familia
El 11 de marzo la Organización Mundial de la Salud declaró el estado de pandemia como consecuencia del brote del nuevo coronavirus (en adelante, COVID 19), lo que llevó a que el Poder Ejecutivo Nacional por medio del DNU N.º 297/2020, dispusiera el aislamiento social, preventivo y obligatorio. Dicha decisión indefectiblemente generó un impacto en las relaciones sociales en general y las de las familias en particular. Especialmente, respecto al régimen de comunicación de las/os hijas/os con sus progenitores cuando estos están separados.
Frente a esto, circunstancias como la acaecida en el fallo que nos convoca han sido moneda corriente en el ámbito del derecho de familia[3]. La respuesta frente a los interrogantes ¨en qué casa permanecerán los niños y las niñas¨ o ¨si se mantiene el régimen de siempre¨ requiere de un análisis integral de la normativa, pero -por sobre todo- de una actitud madura y responsable por parte de los progenitores, que:
- a) Comprenda la gravedad de la situación.
- b) Entienda la incidencia de la misma en el ejercicio de los derechos en tensión.
- c) Asuma la existencia de derechos prioritarios en ese contexto (salud vs. comunicación), y el carácter prevalente de la protección de la niñez (primacía de los intereses del niño o niña).
- d) La existencia de alternativas para resguardar, aún en el contexto de crisis, los derechos en juego.
Así las cosas, nos es posible vislumbrar tres pilares en juego: el derecho a la salud pública -consagrada como derecho humano en el artículo 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales-[4], el interés superior del niño dispuesto en la Convención Sobre los Derechos del Niño (en adelante, CDN)[5][6] y el derecho-deber de comunicación[7] de todos los integrantes de la familia -que también goza de protección en los mencionados Tratados Internacionales de Derechos Humanos-.
De esta manera, frente a la situación de excepción establecida en el artículo 1 del mencionado DNU N.º 297/20, el régimen de comunicación desarrollado en tiempos de ¨normalidad¨ se ve modificado -como tantas otras actividades- por el momento especial que atraviesa la comunidad mundial. Esto ocasiona que la regla -coparentalidad- se vea alterada, pasando al cuidado unilateral por imposición legal del mencionado Decreto (involucrando otras normas que debajo expondré).
En la normativa nos es posible encontrar excepciones al aislamiento: por un lado el artículo 6 del mismo DNU -bajo una mirada restrictiva- dispone en el inc. 5 que quedan exceptuadas las personas que deban asistir a niños, niñas o adolescentes y, por su parte, el Ministerio de Desarrollo de la Nación, a través de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia junto al Ministerio de las Mujeres, Género y Diversidad de la Nación, dispuso por Resolución -2020-132APN-MDS del 21 de marzo de 2020, diversas excepciones al citado Decreto en lo referido al aislamiento social en el caso de asistencia de niños, niñas y adolescentes por sus progenitores o tutores, las que en su artículo 2º se mencionan: a) cuando al momento de entrar en vigencia la medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio el niño, niña o adolescente se encontrare en domicilio distinto al de su centro de vida, o al más adecuado al interés superior del niño, niña o adolescente para cumplir el aislamiento social mencionado. Este traslado debe ser realizado por única vez; b) cuando uno de los progenitores, por razones laborales que se inscriban en algunos de los incisos del artículo 6 del DNU N°297/20, de asistencia a terceros u otras causas de fuerza mayor, deba ausentarse del hogar en el que se encuentra el niño, niña o adolescente, pueda trasladarlo al domicilio del otro progenitor, familiar o referente afectivo; y, c) cuando por razones de salud y siempre en beneficio del interés superior del niño/a, pueda trasladar al hijo/a al domicilio del otro progenitor.
Entonces, de la conexión de las normas citadas, surge que la coparentalidad se ve interrumpida por la situación de excepción que nos encontramos atravesando. Más aún en el caso analizado, ya que por un lado la menor de edad ya se encontraba bajo el cuidado unilateral de su madre y, por el otro, que el régimen de comunicación -en el marco de la mencionada revinculación- requería el traslado de la misma a diversos lugares para tener contacto con su progenitor. En este sentido, y sin quitar la debida importancia a la acción de revinculación, resulta lógico que el juez ponderando: i) la salud pública ii) la situación de excepción y su temporalidad iii) el interés superior del niño iv) que lo solicitado no encuentra correlato en las excepciones y v) que aislamiento social es la única medida sanitaria que hasta el momento contribuye al control del virus, frente a su pedido genérico e impreciso, rechace la habilitación de ¨feria¨ pretendida (lo cual coincide con las diferentes voces judiciales que se han expedido hasta el momento)[8].
Ahora bien, al verse invertida la ya mencionada regla de la coparentalidad, aparecen en escena los artículos 652, 653 y 654 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCCN) que refieren al cuidado personal unilateral y al deber de información, colaboración y comunicación correspondiente, junto con el artículo 639 del mismo cuerpo normativo que dispone los principios que rigen a la responsabilidad parental -a saber: interés superior del niño, autonomía progresiva, el derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta-.
Por lo cual, esta coyuntura no es óbice para obstruir el derecho-deber de comunicación, ya que si tenemos en cuenta los artículos mencionados en el párrafo anterior y que ¨la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce que el disfrute de un derecho no puede separarse del goce de todos los demás¨[9], se requiere de una actitud positiva por parte del progenitor que cuida de la persona menor de edad para garantizarle el derecho de comunicación con el otro progenitor. Esto implica que se deberán adoptar nuevas formas de comunicación, máxime si tenemos en cuenta la evolución de la tecnología y la posibilidad de poder realizar video llamadas por Skype o a través de un teléfono celular. En correlación con esta postura, Capella Lorena S. sostiene que ¨El deber-derecho de comunicación debe ejercerse de la forma más amplia posible. Se incluye, prioritariamente, el contacto personal del niño con su progenitor. Pero el avance de las nuevas tecnologías permite incluirlas también dentro de las posibilidades de contacto¨[10] [11]. Por ello nada impide considerar el contacto virtual de manera principal o accesoria como forma de garantizar la adecuada comunicación, de acuerdo a las circunstancias particulares del caso.[12] De esta manera, es importante destacar que los tres pilares mencionados resultan sumamente compatibles y garantizados.
En semejanza con lo mencionado anteriormente, hubiese sido buena práctica que el juez de primera instancia y luego la cámara, en el marco de la particular situación que atravesamos, al negar la habilitación de feria, incluyan a modo de obiter dictum opciones de este tipo que permitan mantener a salvo el derecho a la salud, el interés superior del niño y el derecho a la comunicación.
En suma, frente a la controversia derecho de comunicación/autonomía de la voluntad de los progenitores por un lado y, salud pública/interés social/interés superior del niño -como pauta de decisión e interpretación- por el otro, resulta necesario, proporcional y razonable que los niños y las niñas deban permanecer en el domicilio que constituye su centro de vida[13] [14] y que solo puedan ser movilizados/as en caso de presentarse algunas de las excepciones mencionadas, sin olvidar que en virtud de lo que dispone nuestro CCCN y la CDN deberán ser oídos/as -conforme su edad y grado de madurez- y su opinión deberá ser tenida en cuenta, en concordancia con la capacidad progresiva.
Una interpretación en contrario implicaría: a) afectar los derechos de terceros, quedando fuera de la órbita del ámbito de reserva del artículo 19 de la Constitución Nacional; b) violar políticas de salud pública para reducir y/o erradicar los contagios en la población; y, c) que la privacidad familiar se vuelva permeable a la intervención del Estado en pos del interés superior del niño.
- Reflexiones finales
La peculiar situación que atraviesa el país y la comunidad global en general, ocasiona modificaciones en el modo de desarrollar las relaciones personales, sobre todo en el ámbito del derecho de familia. Tratando de garantizar la mayor cantidad de derechos posibles -siempre con un enfoque fundamental en los derechos humanos-, es momento -tal como lo reseña Marisa Herrera- de adoptar una actitud madura, apelar al diálogo[15] y pensar en los derechos de los niños y las niñas y de esta manera, poder sobrellevar una realidad que de por sí es angustiante. Del mismo modo, considero que la realidad obliga a los jueces y las juezas -así como a los operadores jurídicos- a readecuar sus políticas y estrategias en virtud del bien común.
Resulta claro que las acciones que realicemos en el marco de la autonomía de la voluntad en un contexto como el que estamos transcurriendo, tienen impacto en lo social. Es por ello, que resulta acertado lo decidido por Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil -que confirma lo decidido en primer instancia- en el fallo que es motivo de la presente nota, toda vez que: a) lo decidido se da en un contexto de excepción, donde la regla es el aislamiento; b) se ha ponderado la salud pública (inclusive la de la niña y la del progenitor que reclama) y las políticas adoptadas al respecto contra el pedido del recurrente, es decir que se adoptó una decisión pensada en clave colectiva; c) su petición no involucra ninguno de los supuestos de excepción al aislamiento; d) se suspende el desarrollo normal del régimen de comunicación pero no se niega de manera definitiva, lo que lleva a poder apelar a nuevas formas de comunicación para mantener el vínculo entre el progenitor y su hija.
[1] Abogada, graduada en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata; maestrando en Derecho Humanos de la Universidad Nacional de La Plata.
[2] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C ¨Z., A. c/ M., P. E. s/Denuncia por Violencia Familiar¨, 43898/2019, marzo de 2020. Ver Diario Judicial; 26 de marzo de 2020. ¨La revinculación, después del aislamiento¨. Recuperado de: https://www.diariojudicial.com/public/documentos/000/089/152/000089152.pdf
[3] Por ejemplo, las resoluciones judiciales adoptadas por el Juzgado de Familia N°4 de San Isidro del 19 de Marzo de 2020 y la adoptada por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N°56 del 19 de Marzo del corriente.
[4] Incorporado al texto de la Constitución Nacional a través del articulo 75 inc. 22 con la reforma de 1994.
[5] El nombre oficial del instrumento es ¨Convención sobre los Derechos del Niño¨ -incorporada al texto de la Constitución Nacional a través del articulo 75 inc. 22 con la reforma de 1994-, pero en el presente trabajo se utilizará la designación ¨Convención sobe los derechos de la Niñez¨ como denominación comprensiva de ambos géneros, en aplicación de la perspectiva de género y el correspondiente uso del lenguaje incluyente y no sexista, tal como lo sugiere el Instituto de Derechos Humanos de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata.
[6] Sin dudas la Convención constituye el instrumento más importante, toda vez que este vuelve jurídicamente exigibles los derechos dispuestos en ella y en la medida que proporciona el marco general de interpretación de todo el resto de la normativa, generando un cambio fundamental en la manera en que es percibida la infancia. Para mayor información sobre esta doctrina, cfr. Emilio García Méndez, ¨Infancia y Derechos Humanos¨ en ¨Estudios Básicos II¨; Ed. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 1995.
[7] Tradicionalmente denominado como ¨régimen de visita¨.
[8] Por ejemplo, el Juzgado de Familia N°4 de San Isidro ante la solicitud de habilitación de feria a los fines de exigir el cumplimiento del régimen de comunicación, el juez rechaza el pedido, estableciendo disponiendo en su decisión -entre otros- el siguiente argumento: ¨…frente al riesgo que genera el avance a nivel mundial de la enfermedad resulta adecuada para direccionar el esfuerzo sanitario y neutralizar la propagación de la enfermedad. ¨ ¨…entiendo que con la finalidad de fortalecer la prevención y la salud como bien fundamental de la comunidad, corresponde desestimar el planteo formulado por el actor mientras dure la vigencia de las medidas de aislamiento dictadas tendientes a la permanencia de los niños en sus hogares, evitando todo tipo de traslado de los mismos. ¨ Juzg. Fam. N° 4. San Isidro. 19/03/2020. AR/JUR/2547/2020.
[9] ¨Un hito en los derechos del niño¨, en Folleto Informativo N 10; Ed. Naciones Unidas, Nueva York, Estados Unidos, 1991.
[10] Capella, Lorena S. ¨Contacto… sin tacto. Nuevas formas de ejercer el derecho-deber de adecuada comunicación entre padres e hijos no convivientes¨, RDF 2008-41-1/11, Abeledo Perrot, Buenos Aires.
[11] Incluso el artículo 9.3 de la CDN prescribe que ¨Los Estados Partes respetaran el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño¨
[12] Cfr., Lopes, Cecilia, ¨Responsabilidad parental¨ en ¨Derecho de Familia conforme al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación¨ Chechile, Ana María y Lopes Cecilia; dirigido por Chechile Ana María – 1ª ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015.
[13] El artículo 716 del CCCN recepta el principio establecido en el art. 3 inc. F, de la ley 26.061 que dispone: ¨Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. ¨
[14] ¨El centro de vida, está constituido por un conjunto de sensaciones, sentimientos, vivencias, acerca de las personas, cosas o lugares que permiten una construcción subjetiva. Se traduce en sensación de bienestar, de seguridad, sentido de posesión, sentimiento de anclaje no solo en el lugar sino también en las cosas. Y que para evaluar en el caso concreto el centro de vida, se debe advertir que un lugar determinado, y no otro, junto con su gente, sus olores, sonidos, es vivido como propio, como natural¨. Amoreo, María Cristina. ¨Centro de Vida¨, V Conferencia Internacional de Derecho de Familia ¨Hacia una armonización del Derecho de Familia¨, Cuba, 12 al 14 de Mayo de 2009.
[15] Herrera, Marisa. ¨Las relaciones de familia detrás de un vidrio. Coronavirus y aislamiento social/familiar¨. Revista La Ley, Tomo La Ley 2020 B, N.º 61; Buenos Aires, Argentina; 2 de Abril de 2020.
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