DOCTRINA COVID-19

El Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (A.S.P.O.), en el marco de la Emergencia Sanitaria, desde la mirada desde la Justicia Penal

Por Horacio Zampieri

Mucho se ha dicho y escrito desde el dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia 297/2020, que prorroga la Emergencia Sanitaria y dispone la adopción de medidas para contener la propagación del nuevo coronavirus, acerca de su constitucionalidad, y de la validez de los tipos penales en blanco (aquellos delitos en los cuales el código de fondo remite a otra norma).

El previsto en el art. 205 del Código Penal es claramente uno de ellos, al reprimir con prisión de 6 meses a 2 años a quien “violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”.

La llamada “Violación de medidas contra epidemias” es un delito contra la salud pública que sólo se consuma al realizarse un acto prohibido por la autoridad, al desobedecerlo (no profundizaremos aquí sobre si el autor debe estar contagiado o no).

El art. 239, a su vez, castiga con prisión de 15 días a un año a quien “resistiere o desobedeciere un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones…”.

Violar una medida adoptada por la autoridad competente, como el DNU mencionado y sus prórrogas, y desobedecerla, constituiría una misma conducta, motivo por el cual, en caso de aplicarse una sanción, ésta sería la que corresponde a la primera de las figuras, pues el art. 54 establece que “Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor”; es decir que se daría, en el caso, un concurso ideal de delitos.

En los últimos días tuvo gran repercusión el fallo de la Jueza de Garantías de Mendoza, Dra. Alejandra Mauricio, quien sostuvo que las violaciones a las medidas dispuestas por el Poder Ejecutivo Nacional no constituyen delitos porque éstos “sólo pueden tener su origen en una ley general de la Nación emitida por el Congreso” y, por lo tanto, declaró la inconstitucionalidad de los DNU.

Utilizó, además, otro argumento para sobreseer a los imputados: como en la Provincia de Mendoza el incumplimiento de las prohibiciones se castiga con multas (Decreto Provincial 563/20), debía aplicárseles la sanción más benigna.

Menos trascendencia se le había otorgado a lo resuelto por la Sala VII de Hábeas Corpus de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional -que interviene en los delitos cometidos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires– en la causa n° 19.200/2020, “Kingston, Patricio s/ habeas corpus” (Boletín de Jurisprudencia del 1° semestre de 2020, publicado por la Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca).

En ese fallo los Dres. Pociello Argerich y Pinto confirmaron la resolución de primera instancia que rechazaba el planteo de inconstitucionalidad del DNU 297/2020. El presentante sostenía que el aislamiento social constituía una restricción a su libertad ambulatoria y al derecho de reunión (art. 14 C.N.). Los camaristas entendieron, en cambio, que se trataba de una medida imprescindible, razonable y proporcionada, tomada para impedir la propagación del COVID 19, declarado como pandemia por la Organización Social de la Salud.

Tuvieron en cuenta la situación de excepcionalidad y la remisión del decreto a consideración de la Comisión respectiva del Congreso de la Nación; y entendieron que las restricciones denunciadas tenían sustento en “razones de salud pública” que ya habían obligado a declarar la Emergencia Sanitaria mediante Decreto 260/2020. Haciendo mención a cifras de afectados, consideraron que la protección de la salud pública es una obligación inalienable del Estado Nacional y que los derechos consagrados en el art. 14 de la Constitución Nacional están sujetos a limitaciones.

Así, recordaron que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 12, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 22, inc. 3, que también garantizan el derecho a circular libremente, prevén restricciones cuando ello resulte necesario para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o moral públicas o los derechos y libertades de terceros.

Citaron el antecedente “Asociación Benghalensis c/ Estado Nacional” del 1/6/2000, en el que la Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo que el Estado tiene el deber de realizar acciones positivas de manera tal que el ejercicio de los derechos individuales, como el derecho a la salud, no se torne ilusorio.

Y negaron la existencia de una amenaza a la libertad ambulatoria porque lo que se ordenó a las fuerzas policiales, al detectar un incumplimiento de la norma, fue dar noticia a la Justicia Penal para que sea ésta quien evalúe la pertinencia de iniciar acciones por la posible comisión de los delitos previstos en los arts. 205 y 239, siendo entonces el juez competente quien debe resolver en el caso concreto.

Tampoco se hizo público, lamentablemente, un fallo más reciente, “Rosales, K. L. s/ inconstitucionalidad y calificación legal” (causa n° 36.018/2020) del 24 de septiembre pasado, publicado por la misma Secretaría de Jurisprudencia, mediante el cual la Sala I (Dres. Lucero y Pociello Argerich) confirmó un procesamiento por desobediencia y rechazó el pedido de inconstitucionalidad contra el DNU 297/2020 y la ley 26.122 (“Régimen Legal de los Decretos de Necesidad y Urgencia…”), citando el mencionado fallo “Kingston”; aplicando la doctrina que establece que se debe “ponderar si la norma busca fines legítimos y si los medios utilizados para esos fines son razonables dentro de los mecanismos con los que cuenta la autoridad cuando limita derechos individuales (arts. 14, 18, 19, 28 y 33 de la C.N.)”; y considerando que las normas que se intentaba impugnar eran las únicas que se tenían a disposición ante la ausencia de otros recursos que impidieran la propagación de la enfermedad, por lo que no advierten irrazonabilidad ni desproporción en la decisión, teniendo en cuenta, además, la ampliación de las actividades permitidas.

Por último, respecto de la Ley 26.122, la Sala I sostuvo: “En este marco de emergencia sanitaria, entendemos que el Poder Ejecutivo Nacional es competente para dictar esta clase de medidas, siendo que además dicho decreto junto a sus respectivas prórrogas han sido puestas a consideración de la Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo -la cual tiene competencia para pronunciarse respecto de los Decretos de Necesidad y Urgencia, entre otros y en sucesivas ocasiones obtuvo dictamen favorable por parte de aquella, lo que demuestra que se han respetado las normas constitucionales y los requisitos de proporcionalidad, temporalidad y raz.

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