Home / Area / EDICIÓN ESPECIAL Diario Penal Nro. 336 – 15.09.2022


EDICIÓN ESPECIAL

La responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas

Por Felicitas M. de Lasa, Bárbara Moramarco Terrarosa y Jorge Djivaris
  1. Cuestiones Preliminares. La imputación objetiva

El presente trabajo desarrollará la responsabilidad penal de las personas jurídicas y su implicancia. En primer lugar, se buscará establecer qué es la responsabilidad penal y cuál es el criterio de imputación en el caso de que los delitos penales sean cometidos por Personas Jurídicas. Luego se analizará la legislación, doctrina y jurisprudencia referida a la cuestión en la Argentina. Por último, se hará referencia a un caso emblemático en nuestro país en el cual la Corte Suprema emitió su opinión al respecto.

La responsabilidad penal es la consecuencia jurídica derivada de la comisión de un hecho tipificado en una ley penal por un sujeto imputable, y siempre que dicho hecho sea contrario al orden jurídico, es decir, sea antijurídico.

Generan responsabilidad penal todas aquellas acciones humanas que lesionen o generen un riesgo de lesión a un bien jurídicamente protegido por el ordenamiento jurídico.

La responsabilidad penal se concreta en la imposición de una pena, que bien puede ser pena privativa de libertad, o privativa de otros derechos, pudiendo también consistir en una multa pecuniaria.

Ahora bien, en este tema en particular, hemos de tratar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Parte de la doctrina y la jurisprudencia ha entendido que una persona jurídica no puede ser responsable penalmente, en tanto  no puede cometer delitos por sí misma . Este principio está reflejado en la expresión latina: “societas delinquere non potest”. [1]

Sin embargo, existirían algunos delitos que pueden ser cometidos por una persona jurídica y que, incluso pueden realizarse en su beneficio  como ser estafa, apropiación indebida, delitos fiscales, etc, como se analizará en apartados siguientes. .En esos casos, la pena se ajusta al tipo de sanción que la persona jurídica puede cumplir, normalmente pecuniaria Sin embargo, esto implica una sanción trascendente ya que se afectan los derechos de los demás socios o asociados que no tienen una relación directa con el hecho ilícito.

Podemos establecer que los criterios de legitimidad y las categorías dogmáticas creadas para el Derecho Penal son perfectamente aplicables al ámbito de los delitos socioeconómicos y de empresa. Además, dado que la teoría de la imputación objetiva es, hoy en día, la teoría dominante de la tipicidad, ello sustenta la posibilidad de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

En el ámbito de los delitos socioeconómicos es evidente que la función de la teoría de la imputación objetiva no es sólo limitar una responsabilidad basada en la causalidad, como sucede en los delitos contra la vida o contra la salud.

En este contexto, la  teoría de la imputación objetiva, como teoría del injusto específicamente penal, permite reducir la intervención de la pena en aquellos supuestos en los que, utilizando una terminología tradicional, realmente resulta merecida y necesaria, excluyendo así una responsabilidad penal excesivamente formal. [2]

Dicho de forma gráfica, la teoría de la imputación objetiva nos permite “reconocer” y construir mediante un juicio retrospectivo puramente normativo los “injustos específicamente penales”. [3]

En el Derecho Penal económico más clásico (el que se nos va quedando en leyes especiales fuera del Código Penal), aquel que tiene que ver con las competencias de control del Estado en economías poco dinámicas (control de flujo de capitales, divisas o mercancías), el peso teórico se encontraba en el ámbito político-criminal y en determinar una lesividad social que justificara la intervención del Derecho Penal en lugar del Derecho Administrativo sancionador. De ahí la importancia que este tema tiene en los trabajos clásicos sobre la materia. [4]

El Derecho Penal económico primigenio, como una rama que protegía bienes jurídicos estatales, trabajaba básicamente con delitos de peligro abstracto en los que la lesividad social de la conducta se basaba en la reiteración, es decir, se trataba básicamente de “estructuras típicas por acumulación”.

Sin embargo, en la actualidad, el Derecho Penal económico, es mucho más que eso y el alcance de los delitos socioeconómicos depende en gran medida de una adecuada teoría de la tipicidad.

Las tradicionales referencias subjetivas a la existencia de ánimos como el defraudatorio o el de perjudicar han venido escondiendo, en realidad, una referencia a criterios normativos que resultan  decisivos y que la teoría de la imputación objetiva permite explicitar evitando su aplicación de forma intuitiva y arbitraria. Sobre todo si tenemos en cuenta que, si adoptamos una perspectiva realista, los autores, más que actuar con ánimo de perjudicar a terceros o a la Administración, lo hacen con ánimo de beneficiarse, sólo que el beneficio se persigue de una forma jurídicamente intolerable o desaprobada. Ello demuestra que lo decisivo no es la voluntad del sujeto, sino la incompatibilidad de la conducta realizada con lo prescrito por la norma desde una perspectiva intersubjetiva. [5]

En este sentido, si un negocio de riesgo es legítimo o bien puede llegar a adquirir relevancia para el tipo de administración desleal o de concurso fraudulento, no depende en primera instancia de los ánimos que estén presentes en el momento de realizar el negocio, sino de consideraciones normativas mucho más complejas.

La imputación objetiva es entendida, en el tema que nos ocupa, no como mera imputación de resultados a conductas infractoras de prohibiciones, mandatos o normas de cuidado, sino como una teoría global sobre la imputación de injustos penales a personas.

Esta comprensión de la imputación objetiva permite destacar cómo el primer nivel de  valoración que supone todo juicio de imputación -negativa, como la que hace el Derecho Penal- toma en consideración si la conducta realizada se corresponde objetivamente con el tipo de hechos con respecto a los que la norma penal establece un deber de evitación, ya sea prohibiendo, obligando o exigiendo un especial cuidado.

En este primer nivel resultan indiferentes los conocimientos, capacidades o experiencias del autor. En este ámbito podemos determinar como típicos comportamientos que requieren un análisis ajeno a sus intenciones o conocimientos: el favorecimiento de acreedores antes de la apertura del concurso, el “fraude de ley” en el delito de defraudación tributaria, la realización de negocios de riesgo por parte de un administrador societario o la concesión de préstamos muy arriesgados,. Si la conducta es correcta, es indiferente si se hace con “ánimo de perjudicar a otro o a la Administración”. Son otro tipo de criterios, de índole normativa, los que determinan la relevancia del hecho desde la perspectiva del sistema jurídico.

El Derecho Penal actúa sobre un orden jurídico que configura la realidad social a la que van referidas las normas penales. En este sentido, los bienes jurídicos están ya configurados previamente por el Derecho y la permisión/no permisión de conductas se encuentra condicionada (-si bien no absolutamente determinada mediante una accesoriedad extrema- por la regulación previa del orden primario correspondiente. [6]

Será necesario  partir de la existencia de deberes de organización sin perjudicar ilegítimamente a terceros y no se podrá de dejar de tener en cuenta la existencia de deberes positivos de naturaleza distinta (por ejemplo, no sólo de no lesionar el patrimonio público, sino también de contribuir a las cargas públicas de acuerdo con la propia capacidad económica), pues a la hora de determinar la tipicidad o atipicidad de determinadas conductas, no se puede prescindir de las posiciones jurídicas o roles jurídicos sobre los que se proyecta la valoración específicamente jurídico-penal.

En general, pero especialmente en el ámbito del derecho penal económico, se debe tener en cuenta que, si nos encontramos ante tipos que parten de una posición jurídica de la que se derivan deberes de no lesionar o “respetar” otros ámbitos de organización o, excediendo el alcance de dichos deberes que se suelen denominar negativos, el sustrato sobre el que se actúa es una posición jurídica de la que se deriva la obligación de actuaciones positivas en beneficio de otros ámbitos de organización o, al menos, deberes más estrechos de colaboración que el mero respeto a otras esferas.

El umbral de la tipicidad o la permisión de las conductas no se puede determinar sin tener en cuenta el sustrato normativo sobre el que se está actuando, especialmente cuando existen deberes especiales.

2. Estado actual de la cuestión en la doctrina y legislación

2.1.  Doctrina y legislación comparada

Si bien la idea de responsabilizar penalmente a un ente ideal, carente de consciencia y voluntad propia, podría resultar extraño y contrario a los principios más basales del derecho penal, lo cierto es que no se trata de una cuestión nueva, sino que viene siendo debatida desde el siglo XIX y ha recibido una dispar aceptación en el derecho comparado, producto de las diferencias que presenta la política criminal, los principios y garantías que enmarcan el régimen jurídico e histórico de cada país.

Basta para ello recordar lo sucedido en los últimos años con empresas como Worldcom; Enron, Adelphia; Global Crossing, Madoff, entre muchos otros.

En los Estados Unidos, se comenzó a tratar la atribución de responsabilidad penal a las corporaciones en el año 1834, por casos que involucraban la contaminación de los ríos, el deterioro de las rutas, la ruptura de puentes y mataderos malolientes[7].

En Gran Bretaña el leading case en la materia se presentó en el año 1842, con el fallo inglés “The Queen vs. Birmingham & Gloucester Railway”, en el cual se procesó a la corporación por incumplir una ley que le imponía la construcción de ciertas obras a lo largo de las vías de ferrocarril.

Actualmente y más allá de sus matices propios, son muchos los países que han previsto sanciones para las corporaciones frente por hechos considerados delictivos por el orden punitivo, tal el caso Holanda (ley del 23 de junio de 1976), Islandia (1993), Portugal (Código Penal de 1983 y reforma de 2007) o Francia (Código Penal de 1993), en donde la capacidad penal de las personas jurídicas fue sostenida por la llamada corriente de la “defensa social” y los movimientos a ella cercanos (9); Finlandia (1995); Eslovenia y Dinamarca (1996); Estonia (1998); Bélgica (1999); Suiza y Polonia (2003), y ahora ya sin dudas España (2010), y de hecho la Comunidad Europea, en 1988, dio una directiva a los Estados miembro para implantar sanciones directas a las personas jurídicas con la finalidad de proteger así las condiciones del mercado común[8].

Siguiendo la evolución a nivel internacional, merecen especial atención los diversos acuerdos internaciones, ratificados por nuestro país, que imponen a los Estados miembros el establecimiento de responsabilidad de las personas jurídicas por participación en delitos graves. Desde ya que en dichos instrumentos se ha previsto que aquella responsabilidad deberá respetar los principios jurídicos de cada Estado, por lo que no se establece de forma obligatoria que las sanciones sean de carácter penal, pudiendo ser también de naturaleza civil o administrativa siempre que resulten eficaces, proporcionadas y disuasivas, y sin perjuicio de la responsabilidad penal que incumba a las personas físicas[9], hoy llamadas humanas por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

2.2.  Doctrina y legislación Argentina

 Tal como lo viene reflejando la doctrina, la cuestión presenta diversas dificultades y se origina en el hecho que el ente ideal es una creación de la ley a la que ésta le atribuye una “personalidad” y capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones, así como una “voluntad” conformada por la de sus administradores.

Es allí donde reside la raíz del problema ya que estos extremos no permiten – sin una sustancial adecuación – hablar de conducta ni de culpabilidad (nulla poena sine culpa), lo que ha llevado a sostener que “El invento “persona jurídica” (siguiendo un pensamiento cristiano, y a requerimiento del capitalismo emergente) instituye esta construcción, la dota de facultades, derechos y obligaciones propias del individuo humano, pero la priva de la posibilidad de ser juzgada penalmente”.[10]

Según reseña CUNEO LIBARONA, esta problemática dio lugar a dos posturas fundamentales y contrapuestas. De una lado y con la autoridad de SAVIGNY quien parte de un concepto de derecho subjetivo vinculado a la idea de sujeto individual, se niega la realidad jurídica de las personas jurídicas, considerándolas una ficción que sólo podría ser utilizada en el derecho civil más no en el Penal donde las  personas son tratadas como seres pensantes y con voluntad. A ello se contrapuso la opinión de GIERKE quien, considerando las teorías organicistas del ámbito de la biología, sostuvo que la persona jurídica era un organismo que podía participar perfectamente en la vida social y, por tanto, tener una personalidad colectiva real y expresar su voluntad a través de sus órganos[11].

En nuestro país la posibilidad de responsabilizar penalmente a la persona jurídica tampoco ha sido acogido pacíficamente por la doctrina.

SOLER se manifestó categóricamente en contra de esta tesis, fundado en que la sociedad es una persona distinta de los socios; en que no realiza actos; en que no se pueden alterar los principios de Derecho Penal de imputabilidad, culpabilidad y pena; en que no es posible imponer una sanción por el principio de subjetividad; no pueden sufrir la coacción de la amenaza de una pena ni padecer una pena personal y resulta injusto sancionar a todos los asociados que no intervinieron en el hecho o se opusieron a los actos ejecutados por los directores o accionistas[12]. En la misma posición se han declarado otros penalistas clásicos y prestigiosos[13].

Contra ello, se ha argüido que si la persona no tiene voluntad para delinquir penalmente, tampoco la tendría para delinquir civilmente ya que para cometer un delito o un cuasidelito civil es necesario que el agente actúe voluntariamente, fuere a título de dolo o de culpa[14].

Por otra parte, el apartamiento de las posiciones más clásicas se ha visto impulsado por los profundos cambios sufridos por la realidad social y económica, en la que se ha acrecentado sensiblemente la utilización de personas jurídicas no solo para los fines que el legislador tuvo en miras, sino para la comisión de delitos (fraudes, lavado de dinero, etc.) lo que viene imponiendo desde hace tiempo la necesidad de adoptar nuevas herramientas para enfrentar este tipo de delincuencia organizada.

En este orden de ideas, se ha sostenido que “… a esta altura de la evolución del Derecho Penal en nuestro país, carece de sentido discutir en estos tipos penales si la persona jurídica, para resultar punible, debe reunir todos los requisitos exigidos por la dogmática jurídico-penal para la persona física, examinar el concepto de acción, injusto y de culpabilidad o el fundamento y fin de la pena, porque es evidente que existe un nuevo Derecho Penal propio de las personas jurídicas que se sustenta en la responsabilidad por el hecho de actuar en sociedad, que adapta los criterios de imputación penal a sus particulares características”[15].

Así, la tendencia actual se inclina cada vez más por aceptar la responsabilidad penal de las empresas. Se ha hecho hincapié en que los vacíos de punibilidad derivados de actuación de empresas en la comisión de variados delitos, especialmente en el marco de los delitos económicos, no autoriza a descuidar las garantías constitucionales y procesales que protegen a cualquier ciudadano.

A fin de superar los escollos constitucionales se ha propuesto como alternativa, sin perjuicio de la atribución de culpabilidad penal a quienes efectivamente han intervenido en el hecho punible, “… la aplicación de sanciones de carácter administrativo y/o civiles a la corporación o sociedad en la medida en que se haya actuado en su nombre y representación, y no se haya establecido un esquema organizativo tendiente a impedir su perpetración”. [16]

Tal parece ser el criterio sentado en el caso “Fly Machine”, ya que esta postura no solo surge expresa del voto en disidencia del Dr. ZAFFARONI, sino de la interpretación que hizo el Procurador Fiscal de la Nación de la sentencia de recurrida[17].

Esto lleva a preguntarse cuál es, si es que existe, la diferencia transcendental entre una sanción de naturaleza penal, con otra de carácter administrativo o incluso civil y si, en todo caso, la discrepancia es de tal transcendencia que la sola aplicación de una sanción administrativa pueda llevar a considerar que el delito o la conducta reprochada, ha quedado impune.

Claro está que un ente ideal no podría ser condenado a una pena privativa de su libertad, pero tan cierto como ello es que el Derecho Penal también prevé sanciones pecuniarias (multas) e incluso restricción a la libertad de realizar ciertas actividades (inhabilitaciones).

En este sentido, es dable destacar que  las sanciones pecuniarias podrían existir sin necesidad del Derecho Penal, sea a modo de indemnización, resarcimiento o incluso de exclusiva sanción (ej. derecho del consumidor, regulaciones administrativas, infracciones aduaneras, etc). Lo mismo ocurre con las sanciones de inhabilitación que también pueden existir –y de hecho, existen- con independencia  del Derecho Penal (cuando la actividad es regulada, esa misma regulación – administrativa – puede prever una inhabilitación, es decir el retiro de la autorización, como sucedería en la actividad financiera).

Al respecto se afirma que “”Tras un largo debate que arranca de los comienzos del siglo XIX, hoy se entiende que el derecho penal y el derecho sancionador administrativo son ‘la misma cosa’ (identidad ontológica), y que por tanto deben aplicarse los mismos principios (legalidad, culpabilidad, presunción de inocencia…); partiendo de este presupuesto ¿por qué sancionar administrativamente a una persona jurídica no violaba principios básicos del derecho penal, como el de culpabilidad, y si en cambio lo hacía cuando se trataba de una sanción penal?”[18].

Más allá del debate, que se mantiene abierto y no solo involucra los temas enunciados hasta aquí,  también se discute si la responsabilidad penal del autor  es presupuesto necesario de la responsabilidad que se le impute a la persona jurídica,  tema no es ajeno a la legislación vigente.

En efecto, algunas leyes especiales prevén penalidades para las personas jurídicas por ciertos delitos también específicos[19].

Incluso el propio Código Penal a partir de las reformas incorporadas por las leyes 26.683 y 26.733, por las que se incluyeron los delitos contra el orden económico financiero[20]  donde se legislan los delitos de lavado de activos (art. 303) que, en el caso que “hubieran sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal” (art. 304) prevé penas que están dirigidas al ente ideal: 1. Multa; 2. Suspensión total o parcial de actividades; 3. Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado; 4. Cancelación de la personería; 5. Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere y 6. Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.

Estas enmiendas son parciales y referidas a puntuales formas de criminalidad que más de confirmar la posibilidad de penalizar a la persona jurídica, no alcanzan a significar un total abandono del principio “societas delinquere non potest”.

Sin embargo, ocupados en reflejar someramente el estado actual de la cuestión en nuestro ámbito jurídico, no podemos soslayar – como una suerte de demostración de hacia donde se inclina la tendencia actual, el Anteproyecto del Código Penal para la República Argentina, elaborado en el año 2014[21] que prevé expresamente un sistema de responsabilidad de las personas jurídicas y específicas sanciones (similares a las previstas para la figura del lavado de activos del Código actual) para los casos expresamente previstos en la ley[22].

Cabe resaltar que el Anteproyecto, intencionalmente evita terciar y mucho menos terminar con el debate sobre la imputabilidad penal de las personas jurídicas, ya que omite calificar de penal la responsabilidad o las sanciones que para ellas se establece[23].

Además, en el Anteproyecto se aclara que la responsabilidad de la persona jurídica emerge de delitos cometidos por sus órganos o representantes que actúen en beneficio o en interés de ellas y se la exime de responsabilidad cuando: a) el órgano o representante actuare en su propio interés, y b) no derive de ello ningún beneficio para la empresa y la comisión del delito no hubiese sido posibilitada por el incumplimiento de sus deberes de dirección y supervisión.

También se establece la posibilidad de imponer sanciones a las personas jurídicas, aun cuando el interviniente no resultare condenado, siempre que el hecho se hubiere comprobado.

Finalmente, cabe también destacar que en fecha reciente, el Ministro de Justicia, Germán Garavano, anunció que presentará al Congreso de la Nación un proyecto de ley integrante del paquete anticorrupción, que establece un régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas por delitos contra la administración pública[24].

  1. La recepción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la jurisprudencia argentina

La justicia argentina ha tratado el instituto en cuestión en reiteradas ocasiones.

En 1989, la a Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de Capital Federal sentenció que una persona jurídica podía ser responsable del delito de contrabando, fundándose en la voluntad y accionar independiente de la persona jurídica. Aclaró que dicho accionar no era físico y que se debía probar que el ilícito fue cometido en nombre de la persona jurídica[25].

Con posterioridad, en el año 2000,  la misma Cámara con similar criterio confirmó el procesamiento de una persona jurídica, desestimando el argumento del acusado, que indicaba que no correspondía responsabilizar a una persona jurídica dado que la legislación no había resuelto el tema. Se estableció así de manera expresa que la responsabilidad por contrabando de las personas jurídicas estaba prevista en el Código Aduanero por lo que correspondía someter a la persona jurídica a un proceso penal[26].

Por otro lado, en  la causa Maersk S.A. del 2005, si bien en el caso concreto no se responsabilizó a la persona jurídica por no encontrarse probados los extremos previstos en la ley, se admitió que, de haberse probado que la persona física actuaba como  empleado dependiente de la persona jurídica, hubiese correspondido aplicar la pena pecuniaria por responsabilidad penal de las personas de existencia ideal[27].

Un fallo más reciente, de febrero de 2016, decretó el procesamiento a una sociedad anónima y a su director titular, por considerarlos coautores penalmente responsables del delito de apropiación indebida de recursos de la Seguridad Social, previsto y reprimido por el art. 9 de la ley 24.769[28]. Continua con la doctrina que surge de fallos ya citados estableciendo como requisito para responsabilizar penalmente a la persona jurídica por actos realizados por una persona física el hecho de que la persona física, o persona humana, haya actuado en ejercicio de la representación de la persona jurídica y/o en beneficio de ella. El fallo analizó de manera integral el aspecto subjetivo, cuestión fundamental en la atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Allí se dijo que el aspecto subjetivo de la apropiación indebida de recursos de la seguridad social debía conllevar “el conocimiento de los elementos de la autoría (la calidad de agente de retención), el conocimiento del deber extrapenal que la obliga al depósito de las sumas retenidas y el conocimiento de la posibilidad de realización de la acción debida”.

Adicionalmente, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala A, en el fallo “Balcarce S.R.L.”, en el procesamiento de una persona de existencia ideal, por el delito de contrabando, se embargó los bienes de la persona jurídica, y se dijo que, si bien la ley procesal no se ajusta a la responsabilidad penal de la persona jurídica porque, según prescribe esa ley, en el auto de procesamiento debe decidirse sobre la prisión preventiva o la puesta en libertad de la persona procesada, “lo que torna obvio que únicamente se refieren a personas físicas, es decir que, la única virtualidad que tiene un auto de procesamiento dictado respecto de una persona jurídica es la relativa al embargo de sus bienes”[29].

  1. Un caso emblemático: Fly Machine[30]

El fallo bajo análisis versa sobre la posibilidad de imputar a una persona jurídica por un delito de contrabando documentado en grado de tentativa.

En una primera instancia, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de Córdoba declaró la nulidad de los requerimientos de elevación a juicio. Posteriormente, la Cámara Nacional de Casación Penal lo confirmó y contra tal pronunciamiento, la Dirección General de Aduanas presento recurso extraordinario.

Vale destacar que la Cámara de Casación sostuvo la imposibilidad de que las personas jurídicas puedan ser sujetos pasibles de aplicación de sanciones por la comisión de delitos, dada su irresponsabilidad en función del principio “societas delinquere non potest”, expuesto por la Corte en el caso “de la Rosa Vallejos”[31].

En el citado precedente jurisprudencial se afirmó que las sanciones aduaneras que aplica la autoridad administrativa son accesorias de las privativas de la libertad que aplican los jueces, en consecuencia, dependen de ésta. Asimismo, la Corte en tal fallo señaló que la facultad de la Aduana de aplicar sanciones no responde a una jurisdicción propia, sino a su facultad administrativa de imponer consecuencias accesorias de la condena penal.

Con fundamento en dicho fallo de la Corte, la Cámara de Casación no descartó la posibilidad de sancionar a la empresa en función del principio de la doble jurisdicción compartida con la Dirección General de Aduanas, una vez condenada la persona física que se encontraba imputada por el delito.

Frente a tal pronunciamiento, como ha sido indicado supra, la querella (Dirección General de Aduanas) presentó recurso extraordinario que, a criterio del Procurador Fiscal interviniente, si bien resultaba en principio formalmente procedente porque pretendía discutir el alcance de normas de carácter federal contenidas en el Código Aduanero y la resolución apelada resolvía el caso en forma contraria al derecho del recurrente, tratándose de un pronunciamiento que pusiera fin al proceso, la única posibilidad de configurar la excepción a ese obstáculo para la procedencia del remedio extraordinario, esto es un agravio que por su magnitud resultara de imposible reparación ulterior, no se acreditó en el caso.

Se entendió así que el recurso extraordinario interpuesto adolecía del requisito de fundamentación suficiente, al limitarse a reiterar argumentos relativos a la admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin refutar los argumentos de la resolución. Por otra parte, la sentencia recurrida determinaba la falta de agravio para la Dirección General de Aduana al no negar la posibilidad de sancionar a la sociedad, sino sólo supeditar esa posibilidad a que las personas físicas que actuaron en su representación hubieran sido juzgadas y condenadas en sede judicial, atento el carácter accesorio de las penas para cuya aplicación el Código Aduanero faculta a la Aduana.

La Corte Suprema hizo suyos los argumentos esgrimidos por el Procurador Fiscal y, en consecuencia, resolvió por mayoría que la apelación federal del caso carecía de fundamentación suficiente y por ello se declaró mal concedido el recurso.

Con esa decisión, quedó firme lo decidido por la Cámara de Casación en cuanto confirmó la nulidad de los requerimientos de elevación a juicio y de todos los actos procesales que incluyeran a la empresa “Fly Machine” como imputada, que había sido dispuesta por el Tribunal Oral.

No obstante la opinión del Procurador Fiscal ya expresada, resulta fundamental, a los efectos del presente, realizar un análisis de la postura adoptada por el Dr. Zaffaroni que expresa en el inciso 5º al 8º los fundamentos por lo que no debe ser admitida la responsabilidad penal de los entes ideales, conforme al principio ya citado “societas delinquere non potest” y al concepto de “acción” como elemento constitutivo de la construcción de la teoría del delito por razones constitucionales.

Tal como ha sido manifestado en el Tratado de Derecho Penal Parte General[32], el Dr. Zaffaroni ha plasmado su postura doctrinal en este fallo al manifestar  que en el derecho penal “estricto sensu”, las personas jurídicas no tienen capacidad, porque el delito, según surge de nuestra ley, es una manifestación individual humana.

Así las cosas, sostiene que la construcción del concepto de acción no puede derivarse exclusivamente de la razón, por lo que debe tener un fundamento legal constitucional.  El concepto de acción es construido como un concepto jurídico – penal constitucional, en el entendimiento de que la ley constitucional es la ley penal de mayor jerarquía. Es por ello que Zaffaroni entiende que: (i) el concepto de acción es jurídico, es decir, que debe construirse con el derecho penal; (ii) el procedimiento constructivo es la abstracción desde la realidad de la conducta, que no impone ningún concepto sino que limita la construcción de un concepto (no se puede abstraer lo que no existe); (iii) la base legal no debe derivarse de los tipos, sino de la Constitución y del derecho internacional; (iv) el concepto debe elaborarse teleológicamente, conforme al objetivo reductor y conteniente de todo el saber jurídico penal.

Entre los fundamentos constitucionales, se encuentra el principio “nullun crimen sine conducta”. A criterio de Zaffaroni, según este principio, ningún daño por grave que sea, puede estimarse penalmente relevante sino como efecto de una conducta, y entiende que el mismo deriva de los hecho del proceso y de las acciones, contenidas en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, respectivamente, únicas que admiten la intervención estatal.

Así, estas consideraciones imponen la delimitación del concepto de conducta sobre la base de un hacer u omitir, siendo el ser humano el único de ser pasible de la conducta penal y sobre el cual deben recaer las penas previstas por el Estado.

A mayor abundamiento, además de la cuestión acerca de la acción, el Dr. Zaffaroni entiende que existen otras limitaciones que no permiten la viabilidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Por un lado, la imposibilidad de realizar a su respecto el principio de culpabilidad, dado que no resulta factible la alternativa de exigirle al ente ideal una conducta diferente al injusto, justamente por su incapacidad de acción y de autodeterminación.

Por otro lado, señala que tampoco debe soslayarse la circunstancia de que nuestro ordenamiento procesal no determina el modo en que debería llevarse a cabo el enjuiciamiento criminal de las personas jurídicas.

En lo que respecta a las normas penales en juego en el caso concreto, expone que el artículo 887 del Código Aduanero establece una responsabilidad solidaria de las personas jurídicas con sus dependientes por las penas pecuniarias, y el artículo 888, si bien se refiere al supuesto en que un ente ideal resulte condenado por un delito aduanero, ello no implica reconocer que las personas jurídicas puedan ser autoras de delitos, sino que la norma se relaciona con la condena impuesta en sede administrativa.

Por último, señala que su criterio sólo se limita a frenar el impulso por dotar a los entes de capacidad delictiva, pero no implica negar la posibilidad de que las personas jurídicas sean sometidas a sanciones jurídicas de acuerdo al ejercicio del poder coactivo reparador o administrativo.

Por otra parte se objeta la imposibilidad de cumplimiento del fin de la pena; sin embargo, con las sanciones a personas jurídicas, se cumple el fin de la pena en la medida que no se sostenga la teoría retributiva, porque la pena aplicada como consecuencia de un delito realizado por una persona jurídica, cumple tanto con los objetivos de prevención especial como general.

Se ha sostenido que la pena aplicada a una persona jurídica carece de efecto alguno en el plano especial, porque quienes deben ser desalentados de cometer nuevos hechos similares son las personas físicas que actuaron directamente en el ilícito, careciendo de sentido pretender desalentar a la sociedad, cuya voluntad se conforma con la de los sujetos individuales que la integran y dirigen

También se ha sostenido que la imposición de una pena por el uso indebido de la libertad social del ente, tiene por fin la limitación de la libertad económica y por lo tanto la función de la pena es la retribución. Sin embargo, las consecuencias penales de los ilícitos cometidos por los directores o representantes, los van a alcanzar a ellos como individuos, en función de las penas que merezcan por su intervención como autores o partícipes de los hechos y no de la que corresponda a la sociedad, cuya finalidad está orientada a ésta y no a sus dirigentes.

En cuanto al alcance de prevención general, no se encuentra diferencia entre el efecto que una multa aplicada a una empresa provoca en otras de su clase, y el efecto que la multa a una persona física provoca en otras.

Por último, entre los impedimentos de la dogmática tradicional, se encuentra la afectación del principio de personalidad de las penas, ya que al aplicarse una sanción a la persona jurídica, se estaría sancionando también por extensión a ciertas personas físicas que, a nuestro criterio, no lo merecen. Así por ejemplo, a los accionistas que votaron en contra de la decisión ilícita aprobada, a los empleados o a determinados clientes que pudieran verse perjudicados al quedar privados de operar con la empresa sancionada.

  1. Conclusión

De todo lo expuesto, se puede extraer que, en su mayoría, los casos jurisprudenciales donde se resolvió la responsabilidad penal de las personas jurídicas giran en torno a cuestiones aduaneras.

Se debe tener presente que la pena prevista por el derecho penal y la sanción administrativa impuesta a personas jurídicas, son, en su mayoría, idénticas: comparten una naturaleza pecuniaria debido a que, en definitiva, ambas prevén la forma de castigo  a la persona de existencia ideal.

Luego de la exposición sobre la cuestión, debemos preguntarnos, admitido que la persona jurídica puede ser responsable penalmente pero que la consecuencia de dicha responsabilidad no difiere de la consecuencia de la imposición de una multa administrativa: ¿es necesario llegar a semejante construcción normativa? ¿no se obtendría el mismo efecto sin interpretar de manera analógica la legislación penal? En el sistema penal, la pena mayor es la privación de la libertad, pena de imposible cumplimiento para una persona jurídica, por lo que debemos preguntarnos de manera crítica si es realmente constitucional la interpretación jurisprudencial actual sobre el instituto.

[1] Cfr. Muñoz Conde, Francisco – García Arán, Mercedes, Manual de Derecho Penal. Parte General, Tirant lo Blanch, 9na edición, 2015.

[2] Cfr. Muñoz Conde, Francisco – García Arán, Mercedes, Manual de Derecho Penal. Parte General, Tirant lo Blanch, 9na edición, 2015.

[3] Ibidem.

[4] Cfr. Bernardo Feijoo Sánchez, Imputación objetiva en el Derecho Penal económico y empresarial. Esbozo de una teoría general de los delitos económicos.

[5] Cfr. Muñoz Conde, Francisco – García Arán, Mercedes, Manual de Derecho Penal. Parte General, Tirant lo Blanch, 9na edición, 2015.

[6] Cfr. Muñoz Conde, Francisco – García Arán, Mercedes, Manual de Derecho Penal. Parte General, Tirant lo Blanch, 9na edición, 2015.

[7] Conf. DEL SEL, Juan María, “Societas delinquere ¿potest o non potest? La responsabilidad criminal de la empresa a la luz de la visión anglosajona”, en Derecho Penal Empresario, Yacobucci, Guillermo J, (director) y Laporta, Mario H. y Ramírez, Nicolás D. (coordinadores), Ed. BdeF, Buenos Aires, 2010, p. 89 y sigtes.

[8] Conf. CÚNEO LIBARONA, Mariano, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”. LA LEY 30/10/2014, 30/10/2014, 1 – LA LEY2014-F, 723.

[9] Convención contra Delincuencia Organizada (ley 25.632/2002). Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción. (Ley 26.097/2006). Convención sobre la lucha contra el cohecho de funcionarios públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales de Paris de 1997. (ley 25.319/2000) Recomendaciones del GAFI, Recomendación  Nro. 3; Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (New York 2003), aprobada por nuestro país en el año 2006 por ley 26.097. Conf. MARTORELL, Ernesto E. TAZZA, Alejandro O., “La responsabilidad (comercial y penal) de los directores de sociedades comerciales”. LA LEY 31/08/2015, 31/08/2015, 1 – LA LEY2015-E, 581.

[10] THEAUX, César BRANDAN MOLINA, Pablo, “Revolución o continuidad en el anteproyecto de reforma del Código Penal”. LLC2014 (diciembre), 1169.

[11] Conf. CÚNEO LIBARONA, Mariano, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”. LA LEY 30/10/2014, 30/10/2014, 1 – LA LEY2014-F, 723. Autor que a su vez cita a SAVIGNY, Friedrich K. “Sistema del Derecho Romano Actual”, T. II, § 90 y 96 y SALVADORES, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Abeledo-Perrot, 1978. BAIGUN, La Responsabilidad penal de las Personas Jurídicas”, Depalma, 2000. BACIGALUPO, “Responsabilidad penal de las Personas Jurídicas”, Hammurabi, 2001.

[12] SOLER, Sebastián, Derecho Penal argentino, p. 265 y sigtes., Ed. TEA, Buenos Aires, 1963.

[13] Conf. FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, t. I, p. 381, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970. Este autor refiere incluso que así fue declarado expresamente por el propio VELEZ SARSFIELD en la nota al artículo 43 del Código Civil donde manifestó que: “el derecho criminal considera al hombre natural, es decir, un ser libre e inteligente. La persona jurídica está privada de este carácter, no siendo sino un ser abstracto, al cual no puede alcanzar el derecho criminal”. En el mismo sentido: NUÑEZ, Ricardo, Derecho Penal argentino, t. I, p. 216, Ed. Lerner, Buenos Aires, 1971. CREUS, Carlos, Derecho Penal, p. 132, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1988. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p. 56. 2.

[14] VIDAL ALBARRACÍN, Héctor G. “Responsabilidad penal de las personas jurídicas. La cuestión en el derecho penal aduanero”, Sup. Penal2010 (septiembre), 39.

[15] CÚNEO LIBARONA, Mariano, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”. LA LEY 30/10/2014, 30/10/2014, 1 – LA LEY2014-F, 723. En la misma línea el autor cita a: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, “Hacia un nuevo Derecho Penal: el de las personas jurídicas. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, 9 A, p. 118, 1999. BAIGÚN, David, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, p. 32, 119 y sigtes., Buenos Aires, 2000 y YACOBUCCI, Guillermo, “Derecho Penal Empresario”, “Modelo de atribución de responsabilidad penal en la empresa”, Ed. BdeF, Buenos Aires, 2010., p. 3 y sigtes.

[16] Conf. MARTORELL, Ernesto E. TAZZA, Alejandro O. “La responsabilidad (comercial y penal) de los directores de sociedades comerciales”, LA LEY 31/08/2015, 31/08/2015, 1 – LA LEY2015-E, 581.

[17] “…tampoco advierten los letrados apoderados de la querella que la inteligencia asignada por el a quo a las normas federales no implica, tal como lo sugieren, que desaparezcan el delito y las penas previstas en el Código Aduanero para las personas jurídicas. Por el contrario, lo que se desprende de esa interpretación es que resulta factible sancionar al ente ideal, aunque ello se encuentra supeditado a que las personas físicas que actuaron en su representación, hayan sido previamente juzgadas y condenadas en sede judicial por el delito que se les reprocha, atento el carácter accesorio de las penas para cuya aplicación también se faculta a la Aduana, conforme lo tiene establecido V.E. en los casos que se invocan en el fallo” Del Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación.

[18] CESANO, José Daniel, “La responsabilidad penal de la persona jurídica en el Anteproyecto de Código Penal” LA LEY 02/03/2015, 02/03/2015, 1 – LA LEY2015-A, 1075 – DPyC 2015 (junio), 08/06/2015, 155, con cita de NIETO Martín, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la L.O. 5/201”, Revista Xurídica Galega, Nº 63 [2009], p. 48.

[19] Entre ellas pueden mencionarse: la ley de abastecimiento 20.680, la ley 19.359 de régimen penal cambiario, la Ley de ART y de AFJP, entre otras leyes especiales como el Código Aduanero (art. 887), la Ley Penal Tributaria nro. 24.769 modificada por 26.735, y la legislación represiva de delitos bursátiles 26.733.

[20] Libro II, el Título XIII del Código Penal.

[21] Si bien no ha sido aprobado por el Congreso, su contenido resulta muy importante no solo porque la Comisión redactora estuvo presidida por el ex ministro de la Corte Suprema, Raúl Eugenio Zaffaroni quien emitió el voto en disidencia en el caso Fly Machine, sino que además estuvo  e por representantes de todos los partidos políticos con presencia en el Congreso (el ex secretario de Seguridad bonaerense León Arslanián; el legislador del PRO Federico Pinedo, el ex diputado radical Ricardo Gil Lavedra y María Elena Barbagelata del Frente Amplio Progresista (FAP)).

[22] Entre ellos se puede mencionar: reducción a esclavitud o servidumbre, la trata de personas, e trabajo ilegal, todos los delitos contra el patrimonio (estafas, daños, etc.), los delitos contra el orden económico y financiero (lavado, fraudes al comercio y la industria, el control aduanero, la competencia, control de divisas, contra la hacienda pública, seguridad social, etc.).

[23] “No es menester pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de estas sanciones, reabriendo un largo debate sin solución definitiva, que se remonta al derecho civil de daños, con larga y conocida evolución en la doctrina y jurisprudencia alemanas y norteamericanas. Por ende, se ha preferido dejar en suspenso cualquier posición al respecto, permitiendo que la doctrina siga discutiendo si tienen o no carácter penal, limitándose a proponer un ámbito sancionador y regularlo en la competencia del juez penal” de la Exposición de Motivos del Anteproyecto, pág. 15. Infojus.

[24] Diario La Nación del 3 de julio de 2016.

[25] Wakin, Miguel Ángel y otros s/ av. contrabando, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de Capital Federal, sala 1ª (sentencia nro. 293), 31/10/1989.

[26] Incidente de falta de acción interpuesto por la defensa de la empresa ‘Sevel Argentina’, Cámara en lo Penal Económico, sala B, 6/7/200.

[27] Maersk S.A.,  Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala A, 03/03/2005, DJ2005-2, 444.

[28] ISE Investigaciones Seguridad Empresaria S.A. s/ infracción ley 24.769 • Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Penal Económico Nro. 4, 26/02/2016,  La Ley Online AR/JUR/20686/2016.

[29] Balcarce S.R.L., Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala A, 27/10/2008, AR/JUR/13543/2008.

[30] CSJN, “Fly Machine”, sentencia del 30.05.06, Fallos 329:1974.

[31] CSJN, “De la Rosa Vallejos”, sentencia del , 10.03.83, La Ley 1983-C, 549 y ss.

[32] E.R. ZAFFARONI, “Tratado de Derecho Penal” t. III, Editar, 1999, pág. 55.

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