
Los niños, niñas y adolescentes en el proceso. La figura del abogado del niño y el principio de oficiosidad.
Por Fiorella GiantomasiI.- Introducción
El presente trabajo aborda la problemática de la vigencia efectiva del paradigma de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (en adelante, NNA), en especial, lo que hace a su participación activa en el proceso y las facultades que tiene el juez para que ello se suceda.
En el ámbito del derecho internacional, ya desde el año 1924 en la Declaración de los Derechos del Hombre y Ciudadano se destacaba la importancia que merece prestar atención a la infancia. Sin embargo, ha sido la Convención sobre los Derechos del Niño (1989; en adelante CDN) la que ha generado el sentido de especificidad en materia de derechos de niños, niñas y adolescentes, señalando los derechos humanos que comparten con los adultos, desde la visión de la infancia, como así también aquellos derechos que le son propios únicamente a los NNA.
En el contexto normativo local, recién la ley 26.061 es el primer cuerpo normativo encargado de recabar los preceptos contenidos en la CDN dotando a los derechos de los NNA de la especificidad que merecen. Obteniendo su complemento, en todas aquellas cuestiones que no fueren objeto de tratamiento a través de una ley especial, con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCCN). Logrando alcanzar el estándar internacional de derechos humanos que ya había sido receptado por la Constitución a través del art. 75 inc. 22º, en el denominado “bloque de constitucionalidad”.
Entre las cuestiones principales que se destacan, el principio rector por excelencia es el interés superior del niño[2], por el cual se busca lograr la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos.
A partir del cambio de paradigma[3] que supuso la CDN, se reconoce a los NNA como sujetos de derecho, siendo el juez quien debe garantizar la escucha y la participación de los mismos en el proceso, asegurando una resolución del caso que contemple sus particularidades y el impulso de oficio del expediente, en el supuesto que se vea vulnerado el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención.
El tratamiento de situaciones diferenciadas, como la que aquí se plantea, no implican un proceso especial, sino que, su diferenciación proviene de la propia Carta Magna y, por ello, supone la creación de mecanismos y sistemas específicamente enderezados a tal fin, dándole al niño la oportunidad de ser escuchado en todo proceso que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante u órgano apropiado[4].
II.-Breve reseña del fallo
Recientemente, la Sala II de la Cámara Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata, en los autos caratulados ““I R. B. C/ D. R. CH. F. M. S/INCIDENTE DE MODIFICACION DE CUIDADO PERSONAL DE HIJOS”[5], resolvió el recurso de apelación subsidiario presentado por la Asesoría de Incapaces y revocó la designación del abogado del niño, efectuada por la jueza de grado respecto del niño M. de cuatro años de edad.
En sus primeras líneas, los magistrados delimitaron la cuestión que se debía dilucidar, al establecer que se circunscribía a determinar la edad mínima del niño para efectivizar la designación del letrado, haciendo referencia al criterio flexible mixto que recepta el CCCN y parte de la doctrina[6] , dejando asentado que los informes periciales elaborados por el cuerpo técnico del Juzgado concluían que M. carecía del grado de madurez y discernimiento necesarios para dar directivas a un letrado, no pudiendo formar un juicio propio por no haber alcanzado su pleno desarrollo ni comprensión, resumiendo que el niño no se encontraba con el entendimiento apto para que un acto pueda considerarse eficaz.
También, se determinó que M. se encontraba atravesando una situación sumamente conflictiva, que lo afectaba emocionalmente, como consecuencia de la incomunicación que mantenían sus progenitores, pese a que él manifestaba su voluntad de pasar tiempo con ambos, por sentirse a gusto con ellos.
Finalmente, se estableció que las circunstancias del caso no ameritaban la designación del abogado del niño, toda vez que en los autos bajo estudio, se habían garantizado tanto la escucha como la valoración de su opinión, dejando aclarado que el asesor de incapaces era quien había asumido la defensa de M., concluyendo que la tarea del abogado del niño es loable pero no para el caso puntual.
III.- Análisis
Primeramente, debe destacarse que el régimen de capacidad vigente no discrimina entre capacidad e incapacidad y asienta sus bases en el principio de autonomía progresiva de los NNA para ejercer sus derechos, conforme lo establecido en los arts. 3º, 5º y 12º de la CDN y la opinión consultiva OC-17/ 2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En dicho sentido, el art. 26 del CCCN establece que: “La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico…”. A su turno, el art. 677, segundo párrafo reza que: “… se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada.”. De esta forma se puede indicar que la regla es la capacidad[7], según la edad y grado de madurez suficiente para tomar decisiones, lo que implica que “…a mayor autonomía, menor es el ámbito de actuación del representante”.[8]
Ahora bien, de acuerdo a los fundamentos expuestos en el fallo bajo estudio, la Alzada entiende que se debe revocar la designación del abogado del niño por considerar que la defensa de M. se encuentra en manos del Asesor de Incapaces. Por otra parte, se hace expresa mención al criterio razonable-flexible que recepta el CCCN, pero los magistrados no lo aplican realmente, ya que solo se limitan a explicar que, dadas las circunstancias de M., la medida tomada por el juez de grado no era la correcta.
Estimo pertinente resaltar que el criterio al que adhiere el Tribunal al momento de resolver, pregona la búsqueda de equilibrio entre las posturas más radicales, entendiendo que se debe valorar la madurez del niño y su autonomía, rechazando los criterios rígidos que refieren a la edad, a fin de poder dejar librada a la decisión del juez, la procedencia de la designación o no del letrado,[9] pues ser parte del proceso es una de las formas que se instaura para que el niño tenga presencia en el mismo pero no siendo la única.
En este orden de ideas, los cambios que se produjeron en el CCCN al incorporar cuestiones procesales que influyen en la parte organizacional, suponen un juez activo y comprometido con la causa, que posee mayores facultades de dirección – puntualmente en el proceso de familia mediante los principios de oficiosidad[10] e inmediación[11] en toda cuestión en la que se vea afectado un niño/a y/o adolescente-. Todo ello en miras a facilitar el acceso a la justicia[12] y poder suprimir aquellos obstáculos que lo dificulten.
Al ser así, y en orden a las especiales circunstancias de la causa, no puede soslayarse que las situaciones de tal naturaleza deben ser resueltas a la luz del interés superior del niño y, si bien se adhiere a la decisión arribada por la Alzada, atento la edad de M. -4 años- y su grado de madurez, la misma debió disponer las medidas necesarias tendientes a garantizar la máxima satisfacción integral de sus derechos, mediante la designación de oficio de un tutor ad litem[13] , a fin de que lo represente en la defensa de sus intereses –los cuales resultan autónomos, personales y en clara contraposición al interés que tienen sus padres en el proceso-, garantizando su acceso a la justicia en condiciones de igualdad[14] -sin perjuicio de la intervención promiscua del Ministerio Pupilar-, toda vez que el resolutorio en cuestión, tal como fue planteado, deja al niño en la misma situación en la que se encontraba con anterioridad a la designación del abogado del niño, no resultando ello compatible con los principios que rigen el proceso de familia.
Finalmente, cabe poner de resalto que, también de la lectura del fallo, el Tribunal explica que el abogado del niño y el asesor de incapaces, son dos figuras que coexisten pero, no obstante ello, pareciera que no queda del todo claro realmente qué función le incumbe a cada uno, resultando pertinente profundizar conceptualmente acerca de sus diferencias[15]. Por un lado, el asesor de incapaces resulta ser una garantía procesal y de defensa en juicio de los derechos indisponibles del NNA, en todos los asuntos judiciales y extrajudiciales, teniendo una actuación principal o complementaria; debe escuchar al niño pero no tiene obligación de acompañar la posición que él manifieste, y su ausencia supone la nulidad relativa de todo lo actuado (art.103 CCCN). Por su parte, el tutor ad litem (art. 109 CCCN) actúa exclusivamente para un caso concreto, cuando existan intereses contrapuestos u otras circunstancias puntuales que ponen en evidencia la necesidad de designar un tercero imparcial para mejor cumplir con la finalidad protectoria de los intereses del NNA, sin desplazar a los padres en el resto de las cuestiones atinentes a su hijo y “…defiende el interés del niño de acuerdo con su leal saber y entender, desde la mirada adulta, quedando mediatizada o directamente desconocida cuál es su verdadera opinión”[16]. En último lugar, el abogado del niño (art. 27 inc.c) Ley 26.061) es a quien se le asigna la defensa técnica de los intereses particulares en un conflicto concreto. De esta manera, responde a un interés parcial, y debe seguir las instrucciones de quien representa, toda vez que el letrado no sustituye la voluntad del niño, sino que su misión es asistirlo técnicamente en sus derechos y garantías, existiendo un deber de lealtad y confidencialidad hacia el niño. El patrocinio letrado conlleva al derecho que tiene todo NNA de plantear en el escrito constitutivo del proceso una fórmula diferente a la de sus progenitores, ofrecer pruebas y llevar a cabo todos los demás actos que se estimen pertinentes, actuando como parte activa y adquiriendo el protagonismo en el proceso que resulta de su interés.
IV.-Conclusión
El juez tiene una actuación superlativa en los procesos de familia, ya que es el más fiel intérprete de los mandatos constitucionales, por ser el gestor y garante de los derechos fundamentales y de los grandes consensos a los que arribó la sociedad argentina, como consecuencia de la propia evolución.
Es por ello que, la interpretación judicial de los principios viene a cerrar el circuito y a asegurar el funcionamiento adecuado de las instituciones, por lo que se requiere un compromiso serio y el mayor desenvolvimiento de sus funciones, toda vez que el principio de oficiosidad debe dar cobertura a la máxima satisfacción integral de los derechos del niño en el proceso.
[1] Abogada (UNLP). Maestranda en la Maestría de Derecho Procesal (UNLP).
[2] Art. 4 Ley 13298 (en consonancia con el Art. 3 CDN) establece: “Se entiende por interés superior del niño la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades, y el despliegue integral y armónico de su personalidad…”
[3] El paradigma protectorio surge de la propia Constitución Nacional, que se compone de principios de carácter abierto, lo que permite diversas interpretaciones posibles, de acuerdo al caso concreto. La recepción de éste principio se encuentra consagrado en el artículo 75 inciso 22 y 23. No es novedad tomar al Derecho como sistema, pero sí lo es la mirada desde éste principio rector, que no es taxativo y que resalta la imperiosa necesidad de que determinados grupos deben ser tutelados de manera preferente. Asimismo, se complementa con el principio preventivo, lo que genera obligación de acompañamiento por parte de la justicia en cuestiones conflictivas. La nueva redacción del artículo 2 del Código de fondo acompaña éstos cambios, estableciendo la aplicación obligatoria de éstos principios.-
[4] El artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño (Ley 23.489), reza: “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño…2. Con tal fin, se dará en particular al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional.”
[5] Ver fallo: file:///C:/Users/User/Downloads/Ver%20sentencia%20(causa%20N%C2%B0%20166.042)%20(1).pdf
[6] Ello supone que en los mayores de 13 años se presume la madurez y el discernimiento- conforme el art. 677 del segunda parte del CCyCN-, mientras que en los menores de 13 años se debe evaluar de manera interdisciplinaria y, luego, el juez debe valorar si el niño cuenta con el grado de madurez suficiente para designar un letrado.-
[7] Art. 22 CCyCN: Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados
[8] Ver: http://colectivoderechofamilia.com/wp-content/uploads/2015/12/AKC-MMJ-La-participaci%C3%B3n-del-ni%C3%B1o-y-el-adolescente-en-el-proceso-judicial.pdf
[9] FAMÁ, María Victoria, “La competencia del adolescente para reconocer hijos”, RDF 2009-I-113.
[10] Art. 709 CCyCN: Principio de oficiosidad. En los procesos de familia el impulso procesal está a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente. El impulso oficioso no procede en los asuntos de naturaleza exclusivamente económica en los que las partes sean personas capaces.
[11] Art. 706 CCyCN: -“Principios generales de los procesos de familia. El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente.a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos.b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario.c) La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas”
[12] VER: https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2009/7037.pdf
[13] Art. 109 CCyCN, parte pertinente:” Tutela especial. Corresponde la designación judicial de tutores especiales en los siguientes casos: a) cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si el representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación del tutor especial;…”
[14] “Las condiciones en la que participa un niño en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocería la realidad y se omitiría la adopción de medidas especiales para la protección de los niños, con grave perjuicio para éstos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de situaciones, entre quienes participan en un procedimiento… si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran…la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dicho derechos y garantías…”
VER: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf (pág. 73, párrafos 96 y 98).
[15] FERNÁNDEZ Silvia, “Tratado de derecho de niños, niñas y adolescentes”, Tomo III, 1º Edición, 1º Reimpresión, Ciudad Autònoma de Buenos Aires, Abeledo Perrot, págs.2458/3121.
[16] PÉREZ MANRIQUE, Ricardo C., “La participación judicial de los niños, niñas y adolescentes”, Informe presentado en el Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el Mercosur, “Los derechos humanos en la familia hacia una armonización de las legislaciones en el Mercosur”, celebrado el 24 y 25 de agosto de 2006, Facultad de Derecho, UBA, págs. 12 y 13.
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