Derecho Para Innovar
Fertilización asistida en la jurisprudencia de la Corte de Justicia de la Provincia de Salta.
Por Flavia KabbasI. Introducción. La causa “Delgado”.
La discusión sobre el alcance cuantitativo de la cobertura de los tratamientos de alta complejidad en materia de técnicas de reproducción humana asistida ha sido objeto de largos debates doctrinarios y jurisprudenciales desde que la Ley Nacional 26862 y su Decreto Reglamentario 956/13 incorporaran tales técnicas al Programa Médico Obligatorio (PMO).
El centro de la controversia se situó en la interpretación del 3º párrafo del art. 8 del Decreto citado, que establece “una persona podrá acceder a un máximo de cuatro (4) tratamientos anuales con técnica de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta tres (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres (3) meses entre cada uno de ellos.”
La Provincia de Salta no fue ajena a tal debate y el mismo año de su dictado, la Corte de Justicia provincial se pronunció al respecto en la causa “Delgado”[1]. Si bien en esa oportunidad -por mayoría de sus miembros- sostuvo que la interpretación literal de la norma llevaba a concluir que el límite para las técnicas de alta complejidad es de tres (3) intentos en total, agregó que si un caso particular exigiese un mayor número de tratamientos que los previstos en la norma, la misma no puede constituirse en un valladar al ejercicio pleno de los derechos reproductivos plasmados en los tratados internacionales de jerarquía constitucional, con supremacía por el art. 31 de la Constitución Nacional.
En ese sentido sostuvo: “Si se requiriesen nuevos intentos, quedarán sujetos al informe que brinden los médicos de la actora sobre la necesidad de efectuarlos y la posibilidad de resultado favorable que los justifique, sin perjuicio de las facultades de control, auditoria o dirección que le corresponda a la obra social.”
Esta doctrina se mantuvo hasta luego del dictado de la Ley Provincial 7964 sancionada el 29 de noviembre de 2016, cuyo objeto fue “regular el uso de las técnicas de reproducción humana asistida por parte de los efectores públicos, dependientes del Ministerio de Salud Pública, y de los prestadores del Instituto Provincial de Salud de Salta (IPS), para promover el desarrollo familiar y controlar la disponibilidad, la eficacia y la seguridad de dichas técnicas”.
El art. 9º de la Ley dispuso: “Las técnicas de reproducción humana asistida podrán realizarse con la siguiente frecuencia: para las técnicas de baja complejidad, hasta un máximo de cuatro (4) intentos por año. Para las técnicas de alta complejidad, hasta tres (3) tratamientos en total, con intervalos mínimos de tres (3) meses entre cada uno de ellos. Asimismo, no deberán transferirse más de dos (2) embriones por intentos. Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad, salvo que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad.”
Con este nuevo marco legal provincial, en la causas “Ávila”[2] y “Morán”[3] del 28 de julio y 4 de agosto de 2017 respectivamente, el Tribunal con cita de precedentes de la Corte Suprema de la Nación recordó que “la primera regla de interpretación de las leyes es la búsqueda de la intención del legislador y la fuente por excelencia para determinar esa voluntad es la letra de la ley, la que debe aplicarse directamente cuando no exige esfuerzo de interpretación”. Siguiendo tal doctrina y como resultado de lo previsto expresamente en la ley, en ambos casos resolvió que el Instituto Provincial de Salud de Salta estaba obligado a brindar la cobertura de tres tratamientos de fertilización de alta complejidad en total.
II. El fallo “Y., M. V. y otro c. IOSE s/ amparo de salud” de la CSJN.
El pasado 14 de agosto de 2018 el Alto Tribunal por primera vez se refirió a los alcances del art. 8º del Decreto Reglamentario de la Ley 26862 en relación a la cantidad de prácticas de alta complejidad sujetas a cobertura.
Como punto de partida, el Máximo Tribunal Federal analizó el amplio alcance que el legislador ha otorgado en la ley nacional a la cobertura de las prestaciones que aseguren el pleno ejercicio del derecho a la salud reproductiva, consecuencia de lo cual –sostuvo- la reglamentación que se haga no puede conspirar contra los fines de la ley desnaturalizando el derecho fundamental que ella consagra, lo que ocurriría si se interpretara que las técnicas de alta complejidad se restringen a tres.
En segundo lugar, al abordar la literalidad del art. 8º del decreto consideró que la norma ha sido diseñada en un único párrafo u oración por lo que la ausencia de referencia temporal en el caso de las técnicas de reproducción asistida de alta complejidad es sólo producto de la utilización de un giro idiomático para evitar una innecesaria repetición de la palabra anual.
Con tales bases, concluyó que la reglamentación habilita a los interesados a acceder a tres tratamientos “anuales” de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad.
III. La posición de la Corte Provincial con posterioridad al fallo de la CSJN. El retorno a la doctrina “Delgado”.
El pasado 3 de mayo de 2019, con posterioridad al pronunciamiento de la Corte Suprema, el Tribunal provincial se expidió en la causa “P., M.R. vs. Instituto Provincial de Salud de Salta s/amparo”.[4]
La actora había solicitado la cobertura del 100 % del costo de los tratamientos de F.I.V. necesarios hasta que se logre la consecución del embarazo y éste pueda llevarse a término, requerimiento que fue rechazado en primera instancia en virtud que la jueza consideró cumplidas las tres prácticas de fertilización asistida de alta complejidad previstas en la norma.
La Corte provincial, al confirmar la sentencia de la anterior instancia, sostuvo que la Ley 7964 resulta inequívoca en cuanto al número de intentos, a diferencia de lo que ocurre con el Decreto 956/13 que fue interpretado por el Máximo Tribunal Federal. En virtud de ello concluyó que el precedente “Y., M. V. y otro c. IOSE s/ amparo de salud”[5] invocado por la actora resulta inaplicable al caso. Sin embargo, el fallo deja abierta la posibilidad de extender el límite de cobertura si la solicitante cumple con dos requisitos ineludibles: a- la acreditación científica y clínica de las posibilidades razonables de éxito en la práctica adicional y b- que no represente un riesgo grave para su salud, recaudos que el Tribunal consideró incumplidos por la amparista del caso.
De esta manera, y luego de la sentencia de la CSJN, la Corte de Justicia de Salta flexibiliza su posición y retoma el criterio sentado en el precedente “Delgado” habilitando una vía de excepción para aquellos casos en los cuales se acredite en forma científica las posibilidades de éxito de la práctica, posición que luce acertada en la búsqueda de la optimización de los derechos y garantías reconocidos por el bloque de constitucionalidad federal, donde la salud reproductiva posee una estrecha vinculación con el derecho a la vida.
[1] CJS, Tomo 204:865
[2] CJS, Tomo 213:161
[3] CJS, Tomo 213:873
[4] CJS, Tomo 226:503
[5] CSJN, Fallos, 341:929