Derecho Para Innovar
Una nueva regresión en derechos en la Ciudad de Buenos Aires
Por Julia Ben Ishai y Julián Besio MorenoEl fallo en comentario[3] fue emitido el 16/12/20 por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, inaugurando un nuevo paradigma interpretativo por parte de dicho tribunal[4] respecto a una problemática desgraciadamente recurrente en el ámbito porteño: la falta de vacantes en las escuelas públicas de la CABA[5].
En efecto, la causa “N.B.H” fue iniciada en 2018 por una madre que, habiendo realizado correctamente los trámites de preinscripción para su hijo a la sala de 2 años (Nivel Inicial), y al ser colocada en una “lista de espera” sin certeza sobre la posibilidad efectiva de lograr una plaza en el sistema educativo público de la Ciudad, interpone una acción de amparo, la cual tiene acogida favorable tanto en primera instancia como en la Sala I del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA.
No obstante, en un fallo no unánime (cuatro votos conformando la mayoría y una disidencia), el TSJ hace lugar a la queja planteada por la demandada, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y revoca la sentencia de Cámara, negándole de esta manera la vacante en el Nivel Inicial al niño.
Para así decidir, si bien los cinco magistrados formularon votaciones individuales, tres de los que integraron la mayoría cimentaron su sentencia en el entendimiento de una divergencia respecto de las obligaciones estatales entre la educación obligatoria y la no obligatoria[6]. Para la primera, que fijaron entre los 4 años hasta el término de la educación media[7], consideraron que el Estado tiene la obligación de proveer vacantes para todas y todos los habitantes de la jurisdicción que así lo soliciten. No obstante, en relación a la segunda, que comprende por un lado casi la totalidad del Nivel Inicial (de los 45 días a los 5 años), como la educación superior[8], el Estado no tendría la obligación inmediata de proveer una vacante a todo aquél que la solicite con independencia de su condición social o de sus posibilidades de procurarse una vacante en el subsistema privado. En tal sentido, responsabilizando concretamente a la Legislatura de la CABA ante lo que consideran una falta de regulación y de fijación de metas al respecto, remarcaron que, en la medida en que no se acredite una “condición de vulnerabilidad” y se desvirtúe el criterio de prioridad de asignación de vacantes establecidas por el Ministerio de Educación porteño[9], proveer una plaza en el tramo de educación público no obligatorio (o, en su defecto, subsidiar una vacante privada) no sólo no corresponde, sino que incluso puede ser violatorio del principio de igualdad.
Así sentadas las bases es nuestra búsqueda resaltar las numerosas críticas que ha recibido este fallo tanto en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires como en la Argentina toda. Y esto porque, la decisión tomada por la mayoría de las y los magistrado/as de la Ciudad pone en jaque el derecho a la educación de las niñas y niñas.
Desde nuestra óptica, el Superior Tribunal cae en un excesivo formalismo el cual termina funcionando como un mecanismo de ajuste y recorte de derechos garantizados constitucionalmente.
Como bien se resalta en otro fallo sobre la misma temática publicado en el año 2020[10] la no obligatoriedad de la educación inicial para niñas y niños menores a cuatro años es una prerrogativa a favor de quienes ejerzan la responsabilidad parental de lo/as mismo/as y no un permiso para el Poder Ejecutivo de desvincularse de sus obligaciones en función de la garantía de derechos.
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires en su artículo 24 especifica que será obligación del Poder Ejecutivo porteño garantizar el acceso a la educación formal de niñas y niños desde los 45 días de vida. La no obligatoriedad de la currícula educativa para quienes aún no cuenten con la edad mínima de 4 años no es una posible excusación estatal para evitar el aseguramiento de un derecho fundamental sino un permiso que la ley establece para que las decisiones sobre planificación escolar puedan ser decididas en el seno de la familia en plena garantía del art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Desde nuestra óptica el reciente fallo citadino establece un precedente irrazonable y peligroso que conduce a una neoliberalización del derecho a la educación en claro jaque con principios protectores como el del interés superior de niño/as y adolescentes. Esto en tanto otorga al Poder Ejecutivo prerrogativas más allá de los permisos establecidos por los límites claros de nuestro ordenamiento jurídico como son la Constitución de la Ciudad de Buenos y también la Constitución Nacional la cual otorgó rango constitucional a la Declaración sobre los Derechos de niñas, niños y adolescentes.
Cabe poner de resalto que el interés superior de las niñas, niños y adolescentes está especificado tanto en el Código Civil y Comercial como en la Declaración mencionada como una consideración que debe ser tomada en cuenta en todos los casos que involucran a NNA. La misma se considera un compromiso estatal asumido en sede internacional.
Lo/as Dres. Marcela De Langhe, Inés M. Weinberg, Santiago Otamendi y Luis Francisco Lozano avalaron con su voto no sólo un precedente jurídico que es contrario a un principio general del derecho establecido constitucionalmente, sino que además ponen en jaque uno de los derechos humanos más importantes para una sociedad democrática como es el derecho a la educación.
Sin profundizar en demasía en la tradición argentina en torno al mencionado derecho, podemos mencionar que nuestro país fue uno de los primeros de la Región en garantizar el derecho básico universal a la educación primaria y que cuenta con uno de los pocos sistemas gratuitos de educación superior a partir de su des arancelización en 1949 por el entonces Presidente Juan Domingo Perón. Estos precedentes ponen de resalto el grado de valoración que posee el derecho en cuestión en nuestra escala axiológica de forma histórica y tradicional, cuestión dejada de lado por las autoridades judiciales de forma aparente.
Cabe recalcar asimismo que el principio de progresividad de los derechos humanos, conlleva la imposibilidad para los Estados de retrotraerse en el alcance o garantía de los derechos establecidos en su ordenamiento jurídico. En este sentido, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires pone en cabeza del Poder Ejecutivo local la obligación de garantizar vacantes en establecimientos educativos públicos desde los 45 días para las niñas y niños.[11] Como sujeto obligado, el GCBA es quien debe arbitrar los medios necesarios de forma tal que el ejercicio del derecho sea efectivo. Esto implica, no solamente la verificación normativa del mismo sino también y prioritariamente que el derecho pueda ser ejercido sin limitaciones que lo vuelvan inconducente.
En atención a estos puntos, consideramos que las trabas impuestas por el GCBA y avaladas por los jueces firmantes de la mayoría en el fallo en cuestión constituyen limitaciones al ejercicio del derecho irrazonables e ilegítimas. Esto en vistas a que siendo el sujeto obligado por la normativa constitucional vigente es deber de este arbitrar los medios para el aseguramiento del derecho más allá de la situación económica de los sujetos garantizados. En razón de lo expuesto, contribuye a una sociedad democrática y plural que existan fallos adversos al avalado por el T.S.J[12]. a los fines de impedir que este tipo de precedentes puedan dar lugar al deslinde por parte del Estado local de sus obligaciones establecidas constitucionalmente.
[1] Abogada (UBA). Docente UBA. Consejera Directiva (UBA). Adscripta a proyectos de investigación DECYT.
[2] Abogado (UBA). Docente UNDAV. Asesor parlamentario en la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires.
[3] “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: N. B. H. c/ GCBA s/ amparo – educación – vacante” (Expte. n° 15955/18), TSJ de la CABA, 16/12/20.
[4] En ese sentido, el 23/12/20 el TSJ dictó sentencia en las causas “N.D.C. y otros c/ GCBA y otros s/ amparo – educación – vacante” (Expte. n° 16164/19) y “M.E.Z. y otros c/ GCBA s/ amparo – educación – vacante” (Expte. n° 17673/19), mientras que el 29/12/20 se resolvieron las causas “Lleras Lernoud, Constanza c/ GCBA s/ amparo – educación – vacante” (Expte. n° 16164/19), “F.T.Y. c/ GCBA s/ amparo – educación – vacante” (Expte. n° 16210/19), “H.C.K. c/ GCBA s/ incidente de apelación – amparo – educación – vacante” (Expte. n° 17578/19), “K. X. P. c/ GCBA s/ incidente de apelación – amparo – educación – vacante” (Expte. n° 17444/19) y “B.C.M. c/ GCBA s/ amparo – educación – vacante” (Expte. n° 17653/19). En todos ellos se revoca sentencia de Cámara que había otorgado vacante escolar para nivel inicial replicando los argumentos desplegados en el precedente “N.B.H“.
[5] Si bien no existen datos públicos certeros respecto a la falta de vacantes en la Ciudad de Buenos Aires, las estimaciones de distintas ONGs y de los sindicatos de docentes dan un aproximado de entre 9000 y 30000 niños y niñas sin vacantes, la mayoría en el nivel inicial (de 45 días a 5 años), y en el sur porteño.
[6] El voto con mayor fundamentación al respecto lo realiza la Dra. De Langhe, limitándose los Dres. Weinberg y Otamendi a complementar dicha argumentación. El Dr. Lozano, a contrario sensu, considera que la causa en trámite debe ser acumulada al precedente “ACIJ” de 2008, evitando pronunciarse respecto a las obligaciones estatales en relación a la educación inicial. La única magistrada disidente, la Dra. Ruiz, rechaza la queja interpuesta por el GCBA basando en argumentos procesales.
[7] Basaron tal conclusión en lo normado por las leyes nacional 26.075 y 26.206 y las leyes locales 114 y 898.
[8] Resulta interesante la línea argumental que esboza la Dra. Weinberg, al intentar desvirtuar la clara previsión del art. 29, inciso a, de la LEY CABA N° 114, que garantiza la universalidad del acceso a todos los niveles de educación, mediante una interpretación “armónica con los preceptos de la ley 898, por su especialidad, para la aplicación racional del sistema normativo en virtud del espíritu que lo informa” (punto 3.1 de su voto).
[9] El orden de prelación mencionado fue establecido mediante las Resoluciones 3.337/MEGC/2013 y 3571/MEGC/2015.
[10] “B.L.C.J. c/ GCBA s/ amparo- educación-vacante” (Expte n° 106302/2020-0) Juzgado de 1° instancia en lo contencioso administrativo y tributario n° 24 sec n°47 de la Ciudad de Buenos Aires, 28/12/2020
[11] Ronconi, Liliana, Derecho a la educación en Azrak, Damián (Coord.) Pensar la Ciudad. Comentarios a la Constitución porteña desde la igualdad, la autonomía personal y los derechos sociales, Asociación de Derecho Administrativo de la CABA, Buenos Aires, 2018, pp. 552 y ss.
[12] Ver “B.L.C.J. c/ GCBA s/ amparo- educación-vacante”(Expte n° 106302/2020-0) Juzgado de 1° instancia en lo contencioso administrativo y tributario n° 24 sec n°47 de la Ciudad de Buenos Aires, 28/12/2020; J.J. L. c/ GCBA s/ Amparo-Educación-Vacante. (Expte.n° 174888/2020-0) Juzgado de 1° instancia en lo contencioso administrativo y tributario n° 2 de la Ciudad de Buenos Aires.
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