Home / Area / COMENTARIO A FALLO Diario DPI Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos Nro. 61 – 21.07.2020


COMENTARIO A FALLO

La naturaleza jurídica del embrión. Cuestiones derivadas de la falta de legislación

Por Ezequiel E. Allende

[1]

1.- Plataforma fáctica

Tras haberles sido diagnosticada la baja reserva ovárica de la mujer “C”, ella y su pareja deciden comenzar un tratamiento de técnicas de reproducción humana asistida (en adelante TRHA). En marzo de 2008 inician la ovodonación y en abril del mismo año obtienen 11 embriones que fueron criopreservados en 4 pajuelas.

De la primera transferencia se logró el embarazo de C. y nació la hija de la pareja. Continuaron criopreservando los embriones restantes pensando que más adelante intentarían buscar otro hijo.

Transcurridos 10 años decidieron no tener más hijos, motivo por el cual pretenden resolver el contrato que los une vitaliciamente con la clínica “P” con el consecuente cese de la criopreservación y el descarte de los embriones no implantados hasta entonces.

Al concurrir a manifestar su voluntad, en la clínica sostienen que por no estar regulada la cuestión atinente a los embriones requieren de autorización judicial.

Se presentan ante los tribunales de familia que corresponden por su domicilio donde, en primer término, se dirimió la cuestión de la competencia para luego decidir la cuestión de fondo.

En un correcto análisis de la situación, con sustento en el principio de legalidad que propone el art. 19 de la Constitución Nacional, el articulado de la ley 26.862, en el marco de lo propuesto por los arts. 1, 2, 3, 560, 561 y 562 del código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN) y en consonancia con el criterio de la jurisprudencia internacional en la materia, el juez resolvió otorgar la autorización solicitada, dando por finalizado el contrato entre los peticionantes y la clínica “P”, ordenando el cese de la criopreservación y descarte de los embriones. También ofició al poder legislativo para ponerlo en conocimiento de la situación.

2.- Breve comentario a la resolución

La entrada en vigencia del CCCN reconoce en las TRHA una de las tres fuentes de la filiación y en consecuencia propone un tratamiento acorde a este reconocimiento. Sin embargo, las diferencias que el Senado de la Nación dispuso entre el anteproyecto del CCCN y su texto definitivo generaron ciertos vacíos legales que aún hoy, a más de cuatro años de su entrada en vigencia, persisten.

Una de estas lagunas legales es la que se genera con la falta de regulación respecto de la naturaleza jurídica del embrión. La no existencia de normativa específica al respecto obliga a las personas en situación análoga a la de los peticionantes en el caso bajo análisis a recurrir a la justicia para resolver contratos, pues los laboratorios especializados en el desarrollo e implementación de TRHA no dejan de ser empresas que deben resguardar sus propios intereses y no procederán a tomar decisiones respecto de algo tan delicado como la vida humana.

Comparto el criterio que proponía el anteproyecto del CCCN que, en lo que pretendía ser su art. 19, establecía que la existencia (en lo referido a las TRHA) “comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado”. Concepto este que fue omitido en el texto definitivo y razón por la cual nos vemos obligados a recurrir como única opción a la aplicación de los arts. 1 y 2 CCCN, que proponen la constitucionalización del derecho privado y su consecuente carácter convencional.

La resistencia del Senado a tratar esta cuestión obliga a personas en la situación de C., M. L. y A., A. F a judicializar algo debería ser solucionado de forma administrativa con un documento suscripto por los interesados en el que manifiesten su voluntad plena y libre de cesar la criopreservación y dar por finalizada la relación contractual.

No hay que ser un erudito del derecho de las familias, ni siquiera un entendido, para saber que cualquier persona o pareja que recurre al empleo de TRHA en ejercicio de su derecho a formar una familia ha pasado por situaciones poco felices. De haber logrado un embarazo con éxito, probablemente hayan tenido que enfrentar la judicialización de la inscripción de nacimiento y las cuestiones atinentes a la filiación respecto de sus hijos nacidos por técnicas y, no contento con eso, hoy el sistema vigente también los obliga a tener que judicializar el descarte del material genético no utilizado, sea cual sea la causa de la pretensión. Esto no hace más que revictimizar a las personas, sometiéndolas a un dispendio jurisdiccional que hoy se supone indispensable para llevar a cabo su voluntad.

La características propias que tiene la filiación por TRHA ameritan un tratamiento especial, por lo que debemos regular la cuestión de manera integral, en todo su espectro y no de manera parcial como sucede en la actualidad. Nuestro ordenamiento en ninguna de sus disposiciones legales define concretamente el término “concepción”. La única relación es la vinculada al embarazo. Si interpretamos integralmente los arts. 19, 20 y 21 del CCCN junto con los arts. 560, 561 y 562 y tenemos claro el concepto que propone la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando dice que “los embriones humanos son entidades que se encuentran en un estado de desarrollo donde no poseen más que un simple potencial de vida”[2], no hay duda de que si el embrión no es implantado nunca será concebido, ergo no es persona (no existe derecho a la vida ni a nacer, pues el embrión no es titular de tales derechos tutelados).

Por su parte, la ley de cobertura y acceso integral (26.862) y su decreto reglamentario (956/13) regulan cuestiones como la donación y la criopreservación de embriones y la revocación del consentimiento informado hasta antes de la transferencia del embrión a la persona.

Si bien la naturaleza jurídica del embrión no está expresamente aclarada en nuestra regulación, todas estas maneras de interpretar la letra de la ley vigente son indicios de que, hasta que no es implantado, el embrión no es persona.

Ahora bien, el 1º de octubre de 2014 el legislador sancionó la ley 26.994 que, como bien sabemos, tenía como fin principal disponer la aprobación y entrada en vigencia del CCCN pero no agotaba allí su propósito. Tan es así que en la norma transitoria segunda de su art. 9 dispone “La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial”. Han pasado 5 años ya de la sanción de esta ley y aún seguimos sin contar con legislación especializada que dé solución a la laguna legal por la que atraviesa la cuestión.

Claro está que así como existe un derecho a formar una familia también existe un derecho a no formarla o a no agrandarla (como sucede en este caso). Los peticionarios han gozado de los avances de la ciencia y la tecnología para solucionar una cuestión biológica que les impedía tener hijos, lograron formar una familia y hoy, de común acuerdo y en el completo uso de sus facultades mentales y libertad pretenden cesar la criopreservación del material genético no utilizado; no tienen por qué ver limitada la autonomía de su voluntad ni verse obligados a tener que judicializar una cuestión que debería ser meramente administrativa, con los recaudos lógicos del caso. Pues, las libertades individuales y decisiones personales no deben ser judicializadas porque sí, mientras no afecten a terceros ni comprometan el orden público deben estar reservadas a cada individuo en forma plena. Comparto las palabras de la Dra. Lamm, quien propone que “este requerimiento de autorización judicial resulta en un dispendio jurisdiccional innecesario atento a que si el descarte de embriones no está expresamente prohibido por la ley entonces el juez no tiene por qué autorizar una práctica que entonces es legalmente posible.” [3]

3.- Conclusión

En este orden de ideas y a modo de pequeña conclusión considero que la decisión tomada por el juez en el caso bajo análisis es correcta pero que la apertura de la instancia judicial para dirimir cuestiones que hacen a las decisiones privadas de las personas es un dispendio innecesario que quienes se encuentran en situaciones análogas a la de los peticionantes de autos se ven obligados a atravesar por una omisión que el legislador debería solucionar a la mayor brevedad posible, disponiendo la regulación integral de todas las cuestiones atinentes a la filiación por TRHA y todos sus derivados con el horizonte de no exponer a la judicialización innecesaria (con todo lo que eso trae aparejado) de cuestiones que deberían ser zanjadas de manera administrativa.

 

[1] Abogado (UMSA). Alumno de la Carrera de Especialización y Maestría en Derecho de Familia (UBA). Escribiente del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº9. Docente de la cátedra de Derecho Procesal Civil de titularidad del Dr. Rodriguez Saiach (Ayudante A – UBA).

[2] Caso Corte Interamericana de Derechos Humanos “Artavia Murillo c/ Costa Rica”, sentencia del 28/02/2012.

[3] Juzgado de Familia Nº 1 de Mendoza, “B. y S. s/ divorcio bilateral”, 30/07/2018. Cita Online: AR/JUR/55845/2018

 

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