
Breve análisis sobre la interpretación judicial del derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir con su grupo familiar primario dentro del Sistema de Protección Integral de Derechos
Por Nadia Anahí TordiI.- Introducción:
La Cámara de Familia de la provincia de Mendoza[1], recientemente se ha expedido en un caso sobre control de legalidad de medidas tomadas por el Órgano Administrativo Local ( hoy denominado en nuestra provincia ETI[2]). En el fallo, se marcan lineamientos sobre qué se entiende por medidas de protección integral de derechos y medidas excepcionales.
En resumen, la Cámara sostiene que si una persona menor de edad- en este caso 16 años- no vive con sus padres sino con una tía, por decisión del ETI, no corresponde realizar control de legalidad porque entiende que es una medida de protección integral conforme lo previsto por el art. 37, 38 y 41 de la Ley n°26.061 de “Protección Integral de Derechos de niñas, niños y adolescentes” y su decreto reglamentario 415/2006. Adhiere a la interpretación amplia del término grupo familiar que postula dicha normativa. Sostiene, que siempre que la medida de protección adoptada implique que el niño, niña y adolescente quede conviviendo con personas “familiares” dentro de su centro de vida, se estará en presencia de una medida de protección integral de derechos que no requiere de control de legalidad y, que cuando la medida consista en que la persona menor de edad sea institucionalizada o colocada en un grupo familiar de cuidados alternativos, ósea con personas con las que no se encuentra unida por lazos consanguíneos, de afinidad o afectivos, la medida será excepcional. Fundamenta entre otros argumentos, que se debe sólo controlar la legalidad de la institucionalización o albergue en familias temporarias, por los efectos que genera, en la esfera psíquica, afectiva y emocional del niño, niña y adolescente.
En este breve comentario, me permito disentir con la interpretación que propone la Cámara de Apelaciones de Familia. Entiendo, que si nos situamos en la Doctrina de la Protección Integral de Derechos y consideramos a la persona menor de edad como sujeto de derechos y que requiere de protección especial por parte del Estado, el no habilitar, permitir o imponer el contralor judicial de una medida que implique la separación del niño de su grupo familiar primario, por decisión del mismo Estado, abre la puerta a que se entrometa en la intimidad familiar y pueda generar situaciones de vulneración de derechos desde el mismo poder encargado de protegerlos. En tres argumentos desarrollaré mi postura:
II.- La decisión de separar al niño, niña y/o adolescente de su grupo familiar primario requiere contralor judicial:
1.- Primer argumento:
Si hacemos un repaso por las normas de origen constitucional/convencional, la ley ampara específicamente el derecho de las personas menores de edad de vivir junto a sus progenitores, así la Declaración de los Derechos del Niño, en su Principio Sexto establece que “el niño siempre que sea posible debe crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, y en todo caso en un ambiente de afecto y seguridad moral y ambiental…”, señala dos derechos/deberes: primero, todo niño tiene derecho a ser criado por sus padres, siempre que sea posible, y segundo, y en todos los casos —es decir, cuando es criado por sus padres biológicos o no—, la sociedad les debe procurar un ambiente de afecto y seguridad y la ley debe regular, en consecuencia, sistemas y prever recursos y formas de lograr la efectivización de todos los derechos reconocidos con atención preferente.
La Convención Internacional de los Derechos del Niño, proclama el rol fundamental de la familia, el fortalecimiento de los vínculos familiares, la permanencia del niño en su grupo primario de pertenencia, así en sus arts. 7º y 8º que establece el derecho del niño a ser cuidado por sus padres en la medida de lo posible y a preservar su identidad, precepto que incluye la conservación de sus lazos familiares y la reafirmación de esa idea en el art. 9.1, que reconoce su derecho a no ser separado de sus padres a menos que ello resulte necesario para proteger su interés.
De estas normas, que forman parte de la regla de reconocimiento constitucional convencional, se deprende que, si un niño es separado de su familia, grupo primario, se le debe garantizar el derecho a que esa haya sido la última opción y que esta decisión sea en aras de proteger su mejor derecho (arts. 3 y 11 Ley 26.061), por lo que la revisión judicial de la medida emanada de un órgano administrativo, desde la Doctrina de la Protección Integral, se impone.
2.- Segundo argumento:
En el CCyC, la regulación de la responsabilidad parental y sus figuras derivadas, también fueron pensadas sobre la base de la Doctrina de los Derechos Humanos, así el sistema fue diseñado en torno de los principios y derechos: interés superior del niño, derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida debidamente en cuenta, autonomía progresiva, sobre todo sobre el reconocimiento de niño como sujeto de derecho.
Como es sabido, el art. 638 del CCyC define la responsabilidad parental, luego prevé las figuras derivadas: titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental, cuidado personal, guarda otorgada por el juez a un tercero (art. 640 del CCyC) y determina como es el ejercicio de la responsabilidad parental en caso de que los progenitores convivan o no (art. 641 del CCyC).
En el CCyC se regula como novedad, la posibilidad de que los progenitores deleguen en un pariente, con homologación judicial el ejercicio de la responsabilidad parental (art.643 CCyC) o que el juez/a otorgue el cuidado personal de una persona menor de edad a un pariente, cuando existen razones de especial gravedad (art. 657 del CCyC). Si analizamos integralmente las normas se advierte que la misma ley de fondo prevé el control jurisdiccional en los casos de delegación del ejercicio de responsabilidad parental o de cuidado personal, porque es derecho del niño, niña o adolescente en primer lugar, vivir y crecer junto con sus progenitores. Cuando esto no es posible y va a ser cuidado por otra persona, -es estos supuestos parientes- interviene la justicia como garante de sus derechos.
3.- Tercer argumento:
La Ley provincial nº 9139 que organiza el Sistema de Protección Integral de Derechos en el ámbito provincial, prevé en sus artículos 42 y 43: “Que, comprobada la amenaza o vulneración de derechos, deben adoptarse, entre otras las siguientes medidas de protección: … a) realizar intervenciones tendientes a que los niños, niñas y adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo familiar. Y con relación a las medidas excepcionales dice que: “Son aquellas emanadas del ETI y que se adoptan cuando los niños, niñas y adolescentes están temporalmente privados de su medio familiar primario o cuando su interés superior exija que no permanezcan en ese medio”.
De la lectura literal de la ley provincial surge claramente que si la persona menor de edad no convive con su grupo familiar primario- que serían sus progenitores- por decisión de un tercero, en este caso el ETI, se requiere la intervención judicial, a fin de controlar dicha situación.
Merece especial consideración lo estipulado en la ley provincial nº 9120 Código Procesal de Familia y Violencia Familiar, recientemente sancionado, que su art.111 regula: “Procede el cese automático de la medida excepcional cuando el órgano administrativo o el que en el futuro lo reemplace reintegre al niño, niña o adolescente a su grupo familiar primario, previo informar fundadamente la medida al juez/a interviniente. Se advierte que si se debe informar al juez/a interviniente el reintegro es porque previamente se debe haber controlado judicialmente la decisión que implique que el niño, niña y/o adolescente esté al cuidado de personas que no son sus progenitores.
También establece, en su art. 112, que cesa la medida excepcional por resolución judicial cuando: i) se declare la situación de adoptabilidad de la niña, niño y adolescente ii) se otorgue la guarda judicial de la niña, niño y adolescente a un pariente conforme el art. 657 del CCyC, iii) se declare la ilegalidad de la medida excepcional. De la misma norma surge que cesa la intervención judicial porque se otorgó la guarda judicial del niño, niña y adolescente a un pariente. Por lo tanto, nuevamente se requiere la intervención judicial a fin de controlar la legalidad de dicha decisión.
Así de la normativa provincial, surge claramente que, si un órgano del Estado debe decidir la separación del niño, niña y/o adolescente de su grupo familiar primario, (por acciones negligentes-en sentido amplio- de los progenitores), y determine aunque sea temporalmente, con quien va a vivir esa persona menor de edad, la intervención judicial garantiza el derecho del niño de ser oído, de participar en los asuntos que lo concierne, su derecho a vivir en familia etc., todos derechos de jerarquía constitucional (art. 75 CN inc.22).
Comprendo, que la situación sería distinta si son los progenitores quienes deciden por cuestiones de salud, viaje, enfermedad, etc., que su hijo/a permanezca temporalmente bajo el cuidado de otra persona familiar, referente afectiva, referente comunitaria, etc.
III.- Conclusión:
Sobre la base de los tres argumentos expuestos, entiendo que, a fin de garantizar el derecho del niño, niña y/o adolescente a ser oído, a participar en las decisiones que involucren sus derechos, a su interés superior, a vivir en familia y al respeto por su centro de vida, se debe interpretar por medida excepcional aquella que lo separa de su grupo familiar primario, aunque lo sea temporalmente y sea cuidado por personas familiares referentes afectivas etc., aunque sea dentro de su centro de vida. Porque, si se avala que el poder ejecutivo (representado por el Órgano Administrativo o ETI), decida con quien debe vivir una persona menor de edad, sin contralor alguno, se abre la posibilidad de generar practicas estatales contrarias a las garantías constitucionales/convencionales plasmadas en la Doctrina de la Protección Integral de Derechos.
[1] CAF de Mendoza, autos Nº1599/18/7F-556/18, caratulados: “DINAF DE CAPITAL POR LA MENOR C.I. G POR MED. DE EXCEPCION”, 20/03/19. (recuperado 4/6/19 http://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=6667828493)
[2] La sigla significa Equipo Técnico Interdisciplinario, conforme le reciente ley provincial nº 9139 “Sistema de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes”.
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