Derecho Para Innovar
Alimentos provisorios para resguardar la integridad de los niños más vulnerados
Por Mariana E. González*Un caso emblemático
Con fecha 12 de julio del corriente la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, por unanimidad, confirmó la sentencia del Juzgado de Familia Nro. 8 Departamental en la cual se resolvió decretar la legalidad de la medida de abrigo adoptada con fecha 7 de julio de 2015 respecto de la niña O. E. A., decretar su estado de adoptabilidad, requerir del Registro de Aspirantes a guarda con fines de adopción un nuevo listado de postulantes y fijar una cuota alimentaria en favor de la niña en la suma de $3.000 mensuales a fin de solventar los gastos de escolaridad y salud que deberán abonar los cónyuges Sres. M. R. D. B. y F. B. perdurando dicha obligación por idéntico plazo en que el matrimonio ha tenido a O. bajo su guarda (dos años y cinco meses), salvo que sea otorgada en guarda a otra persona, en cuyo caso cesará su obligación automáticamente. Dicha cuota tendrá carácter retroactivo y deberá abonarse desde la interposición formal del reclamo (10/07/2015).[2]
Cabe poner de resalto que, con antelación, frente a la gravedad, excepcionalidad y urgencia del caso, el mismo se remitió a la Suprema Corte Provincial, la cual en su sentencia del 06 de abril de 2016 manifestó que “surge la existencia de un trámite respecto de O.A. absolutamente desentendido de las pautas básicas del sistema protectorio de la niñez y la adolescencia, tanto legales como convencionales… un insuficiente control y seguimiento de las personas a quienes… se otorgó la guarda de O… un ineficaz tratamiento de la problemática planteada”. Asimismo, puso de resalto la intervención llevada a cabo por el Juzgado de Responsabilidad Penal Juvenil por más de una década y reprochó la inacción del Juzgado de Familia cuando se le requirió la fijación de alimentos como medida cautelar urgente, la deficiente actuación del Ministerio Público y la intervención del Abogado del Niño “absolutamente inexistente”.[3]
No caben dudas que lo llamativo de la sentencia recae en la fijación de una cuota alimentaria tras la frustración de la relación entre los guardadores y la adolescente; en ello se centró el fallo de la Cámara, dado que fue el motivo de la apelación, no obstante ello, quedan al descubierto las fallas del sistema de protección de derechos que deberían garantizar el pleno goce de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en estado de vulneración y no someterlos a mayores vejámenes.
Fundamentos para la fijación de la cuota alimentaria a los ex guardadores
La Cámara responde claramente sobre este punto al expresar que: la prestación alimentaria y el resarcimiento de daños no se superponen, pero en el caso de autos lo que debe decidirse es la cuestión alimentaria, que es lo fijado por el a-quo y cuestionado por los apelantes.
Según el art. 27.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CIDN) los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, pero nada dice respecto a los sujetos obligados, como se desprende del cuarto párrafo del citado artículo, “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera del niño…” por ello, en este punto, lo que se debe definir es, en el caso bajo análisis, si los ex guardadores están en esta categoría de responsables financieros a los que hace referencia el artículo.
La Alzada estima que corresponde extender esta responsabilidad a los ex guardadores y trata de buscar, dentro del ordenamiento interno, aquella norma que dé solución al problema, para lo cual, al no existir una norma específica, hace remisión al precedente emitido por la Cámara de San Martín[4] y asimila la situación familiar de los guardadores a la del progenitor afín tras el cese de la convivencia o la disolución del matrimonio, prevista en el art. 676 in fine del CCyC.
Expresa el Tribunal que la norma aporta una solución última, extrema y limitada, imponiendo una obligación asistencial para evitar un grave daño que pudiera derivarse de la ruptura de la convivencia.
La cuestión se resuelve desde el ángulo del resguardo y la protección a la adolescente en situación de vulnerabilidad, pudiéndose observar que lo relevante es la “protección de la persona alimentada y el mantenimiento del status quo derivado de su inserción en determinado grupo familiar; inserción que se dio a raíz de una conducta libremente adoptada por los adultos guardadores, quienes emplazaron a la niña en un determinado estado fáctico-familiar, determinante de su situación de vida y que no puede ser abruptamente cortado. Frente a esta situación el Estado que otorgó la guarda a quienes libremente la solicitaron no puede desentenderse”.
Sumado a ello, realiza una interpretación “elástica” de la parte final del artículo 1 del CCyC en cuanto incluye a los usos, prácticas y costumbres como fuentes del Derecho, entendiendo que “en el seno familiar el comportamiento reiterado y unívoco del matrimonio guardador genera concretas expectativas en la niña, de las que no pueden los guardadores desligarse sin asumir las condignas responsabilidades ulteriores”. Es por ello que, si los guardadores asumieron voluntariamente el rol y contribuyeron a insertar a la niña en determinada situación fáctica (estudios, salud, alimentación, esparcimiento, etc.) no pueden abruptamente pretender desligarse sin que se adopten medidas necesarias para evitar que durante la transición se produzcan daños o se ponga en peligro el desarrollo o la subsistencia de la adolescente.
Obligación alimentaria del Progenitor Afín
Tal como se desprende del artículo 676 del CCyC el deber alimentario del progenitor afín no deriva del parentesco sino de la vida en común con el niño o adolescente beneficiario, que es hijo del cónyuge o conviviente del obligado, es decir que la asistencia se impone por un imperativo de solidaridad familiar, entendida en sentido amplio.
Esta obligación alimentaria se caracteriza por ser un deber subsidiario, pues se efectiviza en defecto de la asistencia debida por los progenitores del niño o adolescente, tanto del progenitor conviviente como del otro. Asimismo, es un deber condicionado a la convivencia con el progenitor a cargo del niño o adolescente porque cesa, como regla, por la disolución del matrimonio o unión convivencial. Como excepción, puede extenderse más allá de la convivencia por razones de equidad; es decir que el ex cónyuge o conviviente debe continuar transitoriamente con la asistencia económica hacia el hijo del otro si así lo había asumido durante la vida en común y su falta de colaboración puede causar un grave daño al niño o adolescente; en tal caso, el juez establecerá la cuantía y la duración de la carga alimentaria según las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia.
Debe ponerse de resalto la terminología utilizada en el artículo mentado, ya que cuando se define el deber del progenitor afín durante la convivencia se hace referencia a su obligación alimentaria, mientras que la prestación transitoriamente dispuesta a cargo del ex cónyuge o conviviente es una cuota asistencial destinada a mantener el nivel de vida que llevaba el niño o adolescente durante la convivencia junto a su progenitor afín. Es claro entonces que la base legal de estos alimentos es la solidaridad familiar durante la convivencia, siendo un aporte asistencial transitorio y condicionado cuando la vida en común ha cesado pero, en la medida en que el niño o adolescente lo requiera a riesgo de sufrir un daño, el deber perdura en su beneficio.[5]
Para así resolver, la Cámara considera que la adolescente ha sido expuesta a una situación mucho más gravosa que la estipulada en el artículo 676 del CCyC ya que ha atravesado una doble o reiterada situación de abandono —su familia de origen y luego los guardadores- habiendo forjado con sus cuidadores un vínculo mucho más fuerte que el propio a la condición de progenitor afín. Razón por la que considera fundada la fijación de la prestación alimentaria, conforme el tiempo que duró la convivencia -2 años y 5 meses- o bien en caso de otorgarse la guarda a otra persona, según lo que ocurra primero.
Consideraciones finales, el interés de los niños por sobre el de los adultos
Es evidente que el norte a seguir cuando se trata de niños, niñas y adolescentes en estados extremos de vulneración pasa por proporcionarles un hogar donde puedan crecer y desarrollarse con afecto y estabilidad.
Es clara la postura en la que se van enrolando nuestros tribunales cuando de estas situaciones se trata, es así que el eje central a seguir es garantizar el superior interés de los niños y el goce pleno de sus derechos por sobre la voluntad y deseos de los adultos responsables que los colocaron en situación de vulneración.
Cuando se trata de personas que no son plenamente capaces, el derecho a vivir en familia se concreta en el deber de quienes las tienen a su cuidado (padres, tutores, guardadores) de albergarlas en su hogar o en otro medio familiar y en el compromiso del Estado de adoptar las acciones positivas (art. 75 inc. 23, Constitución Nacional) necesarias para que esas personas tengan la oportunidad de disfrutar de una convivencia familiar en la cual puedan crecer y desarrollarse en la medida de sus posibilidades. Lo dicho encuentra sustento en la OC 17/2002, N°88 y 91, sobre la convergencia de los deberes de los cercanos -parientes- y del Estado.
No quedan dudas de que es el Estado quien, a través de sus instituciones, de sus autoridades administrativas y órganos judiciales, debe tomar las medidas, ya sean administrativas y/o judiciales adecuadas y necesarias para que estos niños recuperen su condición de tal y vean finiquitada la vulneración de todos y cada uno de sus derechos, priorizando siempre su bienestar y su superior interés.
Así las cosas, tomando como fundamento lo establecido en la ley 13.298 (t.o ley 14.537), ley 26.061 y en los arts.3, 5, 9, 20, 40 y 41 de la CIDN, estimo que la actual situación de todos aquellos niños, niñas y adolescentes que se encuentran viviendo en situaciones similares a las narradas, alejados de un hogar y una familia que los contenga; requieren que se continúe trabajando con la celeridad que estos casos ameritan, buscando alternativas constantes para su desinstitucionalización, permitiendo en todo momento su participación en la selección de las diferentes opciones viables y abordando la labor con el suficiente apoyo interdisciplinario, a fin de garantizar el superior interés del niño (art.3 de la C.I.D.N) y, manteniendo siempre como norte, la posibilidad de que sean acogidos en un ámbito familiar que los posicione efectivamente en su condición de hijo y, más precisamente, como sujeto de derecho, garantizándole de este modo el pleno desarrollo de su personalidad humana.
Quizás la respuesta brindada por la Cámara en el caso bajo análisis, lejos de ser la única solución busca de alguna forma atenuar las falencias del sistema, evitando con ello que los niños y adolescentes sufran más daños y sean revictimizados por las fallas del sistema protectorio que debería, por ante todo, garantizarles sus bienestar integral.
[*] Abogada UBA. Especialista en Derecho de Familia (UBA), Secretaria de la Asesoría de Incapaces Nº1 del Departamento Judicial de Moreno-Gral. Rodriguez.
[2] Cam.Civ. y Com. Morón, Sala II, 12/07/2016 en autos “A., O. E. s/ vulneración de derechos”, La Ley, 03/10/2016. Cita on line AR/JUR/47937/2016.
[3] SCBA, 06/04/2016 en autos “A., F. A., A., E. J., A.,O. E. s/ art. 10 ley 10.067”, La Ley, 11/05/2016. Cita on line AR/JUR/12817/2016.
[4] Cam. Apel. en lo Civil y Comercial de San Martín, sala I, “L. M. A. y otro s/ adopción – acciones vinculadas”, 29/09/2015, LA LEY 11/12/2015. Cita on line AR/JUR/54081/2015.
[5] GALLI FIANT, María Magdalena ¨Alimentos por frustración de la guarda¨, LA LEY 03/10/2016, 03/10/2016, 7, AR/DOC/2823/2016
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