Derecho Para Innovar
El “vínculo afectivo”, la guarda de hecho y el interés superior de los niños en un caso de adopción
Por Carolina Duprat*Introducción
Encontrándose consolidada una guarda de hecho durante diez años, se presenta la guardadora solicitando la adopción de dos hermanos, uno de ellos ya mayor de edad al momento de resolver.
El Tribunal de Familia N. 5 de Rosario, en un fallo dictado el 7 de septiembre de 2016 por el Dr. Marcelo José Molina, declaró la inconstitucionalidad del tercer párrafo del artículo 611 del CCyC, como así también del inc. h) del art. 634, y otorgó la adopción.
La guardadora no era “pariente” ni estaba inscripta en el Registro de Adoptantes, pero se encontraba al cuidado de los dos niños desde el año 2006, con el consentimiento del padre biológico (la madre había fallecido). El vínculo afectivo se fue consolidando de modo genuino entre todos.
Frente a las particularidades del caso y tomando en cuenta la necesidad de dar una respuesta que contemple el mejor interés de los adoptados, el juez otorga la adopción plena previa declaración de inconstitucionalidad de las normas referidas.
Compartimos plenamente la decisión del juez, así como los sólidos argumentos dados en la sentencia, aunque nos preguntamos si a los fines de declarar la adopción resultaba necesaria la declaración de inconstitucionalidad.
Asimismo se analiza cómo podría haberse resuelto el mismo caso en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, teniendo en cuenta los términos de la ley 14.595 de procedimiento de adopción, que contempla el vínculo “afectivo” como excepción a la prohibición de las guardas de hecho.
Breve reseña del caso
El vínculo afectivo entre los niños y su guardadora se había desarrollado durante diez años, con consentimiento del padre biológico, quien había prestado su conformidad para que ambos vivieran con ella. No tuvo como antecedente ninguna conducta ilícita por parte de la actora. Por el contrario, conoció a los niños por desempeñarse como docente de la escuela a donde concurría el hermano mayor, de 8 años de edad al momento en que comenzó a vivir con la actora. A los pocos meses también su hermana, que tenía sólo un año y medio de edad, fue a vivir con ellos.
La madre de los niños había fallecido, y la maestra tomó conocimiento de la precaria situación en la que se encontraban los hermanos por intermedio de su padre biológico, quien consintió el pedido de guarda del mayor de los hijos que realizó la actora en el mes de octubre del año 2006, a los pocos meses de comenzar a convivir con el niño (junio de ese mismo año).
En el año 2007 la actora amplió el pedido de adopción respecto de la niña ya que ambos hermanos se encontraban viviendo con ella. En ese momento mantenían comunicación con el padre biológico, quien los visitaba en el domicilio donde habitaban, contacto que luego fue suspendido por resolución judicial, debido a un episodio de violencia denunciado por la docente.
En el proceso judicial se había otorgado sólo una guarda cautelar y provisoria en favor de la actora, ya que – luego del consentimiento prestado – el padre biológico solicitó un plazo para obtener un nuevo asesoramiento jurídico.
Pasado un largo período sin actividad jurisdiccional, en el año 2015, unos meses antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, la actora solicita se declare la filiación adoptiva. Ambos hermanos prestaron consentimiento con la adopción pedida. Se dispuso emplazar al padre biológico para que manifestara en el plazo de diez días si había tomado la decisión libre e informada de que sus hijos fueran dados en adopción, pero no contestó el traslado a pesar de encontrarse notificado.
La sentencia
Al momento de resolver respecto de la filiación adoptiva y haciendo un análisis de la nueva normativa, el juez se encuentra con dos graves problemas, el primero es la prohibición de las guardas directas prevista en el artículo 611 del Código Civil y Comercial (en adelante CCyC). El segundo, la falta de inscripción de la guardadora en el Registro de Aspirantes a Guarda con fines de Adopción, condición prevista en el inciso b) del artículo 600 del CCyC. Estima el sentenciante que se trata de un requisito sustancial toda vez que el inciso h) del artículo 634 del CCyC establece la nulidad absoluta de la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a la inscripción y aprobación del registro de adoptantes.
Luego de realizar un profundo análisis de los artículos que regulan la adopción, así como los artículos 1 y 2 del CCyC respecto a las reglas de interpretación, normas constitucionales y convencionales involucradas, concluye declarando la inconstitucionalidad del tercer párrafo del artículo 611, inciso b) del artículo 600 e inciso h) del artículo 634 del Código Civil y Comercial, y otorga la adopción plena de la niña menor de edad en favor de la actora. Asimismo dispone la adopción del hermano ya mayor de edad, por aplicación del artículo 597 que establece que pueden ser adoptadas personas menores de edad, y que excepcionalmente pueden ser adoptados los mayores de edad cuando hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada (inciso b).
La rigidez del artículo 611 del CCyC
El artículo 611 del CCyC prohíbe expresamente las entregas en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño.
Si se transgrede la prohibición, el artículo habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, con la única excepción que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño.
En el Anteproyecto de Código Civil y Comercial se había previsto como excepción a la prohibición de las guardas de hecho, la existencia de un “vínculo de parentesco o afectivo” entre el o los progenitores y el o los guardadores, pero se quitó del texto el “vínculo afectivo” quedando sólo el parentesco. Esto fue, en opinión de la Dra. Marisa Herrera que compartimos, incorrectamente quitado del texto aprobado ya que el miedo no debía ser tal fundado en la intervención judicial que se regulaba. ¿Es beneficioso en el interés superior del niño que la ley no distinga —cuando lo puede hacer— diferentes situaciones fácticas que están detrás de una guarda de hecho?[2]
Se explica en los Fundamentos de elevación del Proyecto del Código: “El proyecto sigue la postura legislativa adoptada por la ley 24.779 de prohibir las guardas de hecho, pero lo hace con mayor precisión al facultar al juez a separar de manera transitoria o permanente al niño de los guardadores de hecho, excepto que se trata de guardadores que tienen vínculo de parentesco o afectivo con el niño. De todos modos, aún en este caso se requiere la declaración judicial del estado de adoptabilidad”.
Esta solución había sido pensada teniendo en cuenta que no todas las situaciones que dan lugar a guardas de hecho son iguales, por lo que correspondía analizar las particularidades del caso y verificar la existencia de un sincero vínculo de parentesco, pero también afectivo, y en su caso, convalidar, o no, la entrega directa. Obviamente, no todos los casos de guardas de hecho esconden una situación de tráfico. No es lo mismo que la guarda de hecho se haya iniciado a partir de la entrega directa de una madre con sus derechos vulnerados, en una provincia lejana al domicilio de los guardadores y con quien no existía vínculo alguno, con la resuelta en el fallo comentado, donde se acreditó fehacientemente que la entrega directa fue en interés exclusivo de los niños, porque ya existía un vínculo y el mismo era genuino.
Ahora bien, no obstante la rigidez de la excepción que quedó circunscripta a una relación de parentesco, inexistente en el caso de autos, la sanción prevista de separación del niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, es facultativa para el juez, toda vez que lo “habilita” a hacerlo, pero no lo obliga.
Teniendo en cuenta el vínculo forjado por más de diez años entre la guardadora y los hermanos, en modo alguno podría ser una solución separarlos de la actora.
La adopción “es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes, a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a la satisfacción de sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen” (art. 594 del CCyC).
La definición establece la finalidad del instituto, cual es el derecho a la vida familiar, derecho reconocido también por los instrumentos internacionales (Declaración Universal de los Derechos del Hombre, art. 16; Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 17 y 19; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 10 inc. 3; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 23 y 24, por mencionar algunos).
El artículo 595 del CCyC establece entre los principios que rigen la adopción, el interés superior del niño (inc. a), la preservación de los vínculos fraternos (inc. b), el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez (inc. f).
Ambos artículos que introducen la regulación de todo el sistema de adopción “contienen las directrices que guiarán toda la interpretación jurídica; su particular importancia reposa en que, como puede verse en la jurisprudencia en temas de adopción, da cuenta de casos que comienzan, se desarrollan y se cristalizan en verdaderas tragedias humanas”[3].
La ley no puede silenciar estas relaciones gestadas a partir de un “ahijamiento” irregular, pero que, en definitiva, están fundadas en una socioafectividad genuina que se va consolidando con el tiempo.
En este caso correspondía otorgar la adopción por aplicación de los principios generales de interés superior del niño, y especialmente el principio de realidad.
Con relación a la falta de inscripción en el Registro Único de pretensos adoptantes no puede erigirse en impedimento insalvable. En efecto, es doctrina de la Corte Federal que la inscripción no puede convertirse en un requisito ritual, y que siempre debe valorarse en función del interés superior.[4] El registro tiene un rol relevante pero no determinante, que debe ceder frente a situaciones en las que está en juego el mejor interés del niño.
La ley 14.528 de Procedimiento de Adopción en la Provincia de Buenos Aires
Nos preguntamos cómo podría haberse resuelto este caso en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, ya que la ley 14.528 fue dictada tomando como base el texto proyectado en su versión original, que – como hemos anticipado -, no sólo establecía como excepción a la prohibición de la guarda de hecho la relación de parentesco, sino la relación afectiva previa entre los padres y los guardadores. Es decir que al momento del dictado no se conocía la versión definitiva del artículo 611 del CCyC, que quitó la excepción del vínculo afectivo.
En consecuencia se encuentran actualmente vigentes dos disposiciones contradictorias, la procesal que admite como excepción el vínculo afectivo, y el código de fondo que no lo admite.
¿Corresponde que el juez aplique la ley procesal o el CCyC?
Existe un desajuste legislativo que debe ser resuelto vía interpretación apelándose a la consideración de si la regulación de la guarda de hecho es competencia federal o se trata de una materia no delegada por las provincias.
Si se considera que es una cuestión de fondo, podría existir una extralimitación de la competencia provincial en materia federal.
“En definitiva, más allá de se pueda defender en abstracto la preeminencia del nuevo Código Civil en materia de guarda de hecho, lo cierto es que la decisión final nunca podrá violar el principio rector en la materia del interés superior del niño y analizar, según el caso, cómo el afecto previo entre ambas familias y la decisión de una a favor de la otra para que se haga cargo de su hijo, es la consecuencia de una situación socioafectiva que la ley no puede silenciar, obviar ni borrar so pena de incurrir en la violación de varios derechos humanos, siendo que la identidad en su faz dinámica no sólo la titularizan los niños sino también los adultos, al tratarse de un derecho reflejo o de “ida y vuelta”[5].
Conclusión
El fallo pone en evidencia que en materia de adopción no es posible apelar a fórmulas inflexibles y que la supresión de los referentes afectivos como excepción a la prohibición a la guarda de hecho, no se compadece con la protección del mejor interés del niño.
La flexibilidad, a la hora de resolver los casos difíciles tan frecuentes en materia de adopción, la encontramos aplicando los métodos de interpretación de la ley al que alude el art. 2° del CCyC, es decir, “teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades”.
La finalidad de la prohibición de las guardas de hecho ha sido evitar el circuito extrajudicial del que dieron cuenta muchos trámites judiciales donde se violaban derechos fundamentales tales como la identidad, la dignidad, la preeminencia de la familia biológica.
El objetivo de los Registros de Adoptantes es llevar adelante un listado con las personas que pretendan adoptar, para lo cual éstas deben ser evaluadas de manera interdisciplinaria. Se trata de una herramienta de suma importancia para la selección de los guardadores, pero no puede constituirse en un requerimiento ritual, sino que debe ser interpretado y aplicado con arreglo al interés superior de niños, niñas y adolescentes.
La nueva regulación en materia de adopción parte de un punto de partida claro, procurar que todo niño que no puede vivir en su familia, pueda hacerlo en otra que brinde satisfacción a sus necesidades afectivas y materiales, por lo que cualquier situación que no encuentre su debida respuesta en la ley, debe ser resuelta a la luz de los principios básicos expresamente enunciados en el artículo 595.
[*] Abogada especialista en Derecho de Familia, Profesora Adjunta de Derecho de Familia y Sucesiones de la Universidad Nacional del Sur, Coordinadora Académica y Profesora de Posgrado de la Carrera de Especialización en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia de la UNS.
[2] Herrera, Marisa, “Colocando la figura de la adopción en su justo lugar”, LL, 2015-D, 202.
[3] Código Civil y Comercial Comentado Infojus, Directores: Marisa Herrera, Gustavo Caramelo, Sebastián Picasso, T II, pag. 367, comentario al art. 595.
[4] CSJN, “G. M. G. s/ protección de persona -causa Nº 73.154/05” 16/09/08 MJ-JU-M-38350-AR | MJJ38350 LA LEY, 2008-F, 57 con nota de JAUREGUI, Rodolfo, “Exceso Ritual: Acierto de la Corte-El Requisito de la Inscripción Registral de los Guardadores debe armonizarse con el Interés Superior del Niño”
[5] Herrera, Marisa y Molina de Juan, Mariel, “El derecho humano a tener una familia y el lugar de la adopción. Cuando fondo y forma se encuentran”, en Tratado de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes. La protección integral de derechos desde una perspectiva constitucional, legal y jurisprudencial. Concordado con el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, T. I, Silvia E. Fernández (directora), AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2015, p. 1214.
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