COMENTARIO A FALLO

De legisladores e intérpretes*. Cuando la justicia garantiza lo que la ley pronuncia

Por Silvia Eugenia Fernández

El fallo que comentamos, dictado en fecha 30 de agosto de 2016 por la Sra. Jueza de Familia titular del Juzgado de Familia nro. 1 de Esquel, Dra. Mariela González de Vicel, autos “Oficina Judicial de Esquel s/ comunicación”, asume la situación jurídica de una persona que se encuentra cursando una internación para atención de su salud mental, generada a partir de su detención ordenada escasos días atrás. En dicho marco, el Sr. Juez Penal actuante dispuso la internación del Sr. C. por un plazo de 72 hs en el área de Salud Mental del Hospital Zonal local para su evaluación, determinación de tratamiento aconsejable y del lugar de su cumplimiento.

Intervino el Cuerpo Médico Forense quien, según detecta la Magistrada, desplegó su labor sin la participación personal del paciente, ya que éste claramente “no pudo” asistir por sus medios a la dependencia aludida. Los peritos llevan adelante su examen apoyados en “una comunicación con el Dr. E. P y en los informes del Equipo Técnico Interdisciplinario.” Este solo factor nos alerta sobre el incumplimiento inicial a una normativa tan básica como central en la materia, cual es la Ley Nacional de Salud Mental 26.657 (LSM), que exige intervenciones sustentadas en criterios interdisciplinarios y en forma expresa deslegitima evaluaciones derivadas o fundadas en la sola compulsa de antecedentes, tratamientos o criterios médicos preexistentes. Así conforme el art. 3 de la LSM, “En ningún caso puede hacerse diagnóstico en el campo de la salud mental sobre la base exclusiva de: (….) d) La mera existencia de antecedentes de tratamiento u hospitalización.”  A ello agrega el art 5 “La existencia de diagnóstico en el campo de la salud mental no autoriza en ningún caso a presumir riesgo de daño o incapacidad, lo que sólo puede deducirse a partir de una evaluación interdisciplinaria de cada situación particular en un momento determinado.”^[2]

De tal modo, las conclusiones a las que arriba el Cuerpo Médico Forense y que fueron practicadas sin la presencia personal del Sr. C. carecen de un sustento técnico válido según la normativa vigente y por ende, se ve afectada su legitimidad.

A posteriori, en tanto, el Servicio de Salud Mental produjo el examen interdisciplinar, que concluyó acerca de dificultades en la persona evaluada a la hora de dirigir sus acciones, provocado permanentes despliegues de pasaje al acto. Resulta interesante la valoración integral que formula la Magistrada por conocer desde tiempo previo la problemática familiar que atraviesa el paciente y que en ocasiones anteriores lo ha ubicado en situación de riesgo de daño para sí y terceros. Ello ha demostrado que a pesar de múltiples intervenciones dispuestas para su tratamiento psicoterapéutico, éste no pudo ser cumplido, denotando una transferencia negativa desde y hacia el Servicio de Salud Mental del Hospital Zonal. El Servicio de Salud aconseja entonces perpetuar la condición de internación, con carácter compulsivo de resultar necesario, en un Hospital de extraña jurisdicción –Comodoro Rivadavia-.

La Sra Jueza de grado toma contacto personal con el Sr. C. en su lugar de internamiento, materializando así las exigencias de control de legalidad, de razonabilidad y proporcionalidad de la situación de encierro y las garantías de inmediación, acceso a la jurisdicción y debido proceso^[3]. En dicha ocasión el Sr C. manifiesta su consentimiento para la continuidad de su tratamiento internativo^[4]; en consecuencia, la internación califica hasta allí como voluntaria, en función del consentimiento del paciente.^[5]

Sin embargo, dos cuestiones devienen de interés en torno a la prestación de este consentimiento en el marco del internamiento por salud mental. La primera, que la audiencia de contacto se llevó a cabo en presencia del abogado designado por la persona (arg. art. 22^[6] LSM), derecho a la defensa técnica que la ley impone como exigencia del debido proceso en el caso de internamiento involuntario, pero sin que ello obture su reconocimiento y la garantía de su efectivización cuando en el marco de una internación voluntaria la persona así lo solicita y designa letrado de confianza que la asista.

La segunda, que en el contexto de dicha audiencia en presencia jurisdiccional y con asistencia letrada, fue analizado el criterio profesional en torno a la necesidad de continuar el tratamiento internativo en la ciudad de Comodoro Rivadavia, debiendo preverse la posibilidad de que frente a este escenario la internación hoy voluntaria se tornase en involuntaria en función de la revocación del consentimiento del paciente (art. 16 LSM). Frente a este panorama, el Sr C. expresó su voluntad concreta en previsión de su eventual futura situación de mantenimiento internativo y en ausencia de consentimiento informado; estas expresiones constituyen ni más ni menos que el dictado de concretas directivas anticipadas referidas al tratamiento en salud, y cuyo respeto resulta riguroso en función de lo dispuesto por normativa específica, a saber, la ley 26.529 de Derechos del paciente en su relación con los profesionales de la salud –modif. ley 26.742- y el Código Civil y Comercial de la Nación.^[7] En efecto, en presencia de enfermera del Servicio de Salud Mental, de su letrado de confianza y la Sra Jueza, el Sr. C. requirió y “dictó” a modo de concreta salvaguarda personal (arg. art. 12 Ley 26.378) para una situación de eventual pérdida de consentimiento informado, que en dicha ocasión le sea garantizada la asistencia técnica efectiva, como apoyo necesario para la toma de decisión (arg. art. 43 CCyC^[8]).

Esta garantía, impuesta en modo anticipado, encuadra concretamente además en la previsión de los arts. 11 ley 26.529 y 60 CCyC, los que reconocen la posibilidad, a través de las directivas anticipadas, de “designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos (…)”.

¿Cuál es el sentido y cuál la eficacia pretendida a partir de esta designación?

Al respecto, y si bien conforme la normativa aplicable –ley 26.657- en caso de perderse el consentimiento del paciente su internamiento mutaría a carácter involuntario –activando las garantías legales previstas, particularmente, la comunicación y control judicial y la asistencia letrada-, cierto es también que en el contexto particular y personal de este paciente, la directiva anticipada expresada y plasmada a través de la intervención judicial (arg. art. 11 ley 26.529^[9]) operaba como mecanismo útil para garantizar la prestación del consentimiento informado con miras a la adherencia al tratamiento propuesto por el equipo de salud tratante. La estrategia asumida pretendió así, en un marco de compromiso jurisdiccional activo con los derechos de la persona, que la convocatoria al abogado de confianza operara como figura de apoyo para la toma de decisión y como sostén –hasta el mayor grado de reconocimiento y promoción posible- de la autonomía personal del paciente (art. 2 ley 26.529, art. 7 ley 26.657). Asimismo, la presencia de esta figura de asistencia en la internación voluntaria actual, mostraba como contracara razonable que la revocación del consentimiento prestado con asistencia, también se efectivizara en presencia de su letrado.

No obstante y como salvaguarda final, la resolución expresa que si la intervención interdisciplinar entendiera la persistencia de posibilidad de causación de daño, en ausencia de consentimiento deberá procederse conforme lo dispuesto por los arts. 41 CCyC, y 16 ss. LSM, comunicando judicialmente el internamiento de carácter, ahora, involuntario.

En conclusión, se ordena consignar en la HC del paciente la copia certificada de esta resolución y la de las referidas directivas anticipadas. Se hace saber al Servicio de Salud Mental que cualquier revocación al consentimiento prestado deberá ser implementada bajo la modalidad de apoyo dispuesta por pleno consentimiento del paciente, es decir, con intervención obligada de su abogado, conforme la directiva anticipada plasmada en esta sentencia; todo ello sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales previstas para los supuestos de contralor de internación involuntaria, conforme los arts. 16 y ccds. Ley 26.657 y arts. 41 y 42 CCyC.

^[*] En alusión y por referencia a la obra de Zygmunt  Bauman Legisladores e intérpretes. Sobre la modernidad, la posmodernidad y los intelectuales. Universidad Nacional de Quilmes Editorial, 1997, 2005.

^[2] El art. 20 del decreto reglamentario de la LSM 603/2013  entiende por “riesgo cierto e inminente a aquella contingencia o proximidad de un daño que ya es conocido como verdadero, seguro e indubitable que amenace o cause perjuicio a la vida o integridad física de la persona o de terceros. Ello deberá ser verificado por medio de una evaluación actual, realizada por el equipo interdisciplinario, cuyo fundamento no deberá reducirse exclusivamente a una clasificación diagnóstica. No se incluyen los riesgos derivados de actitudes o conductas que no estén condicionadas por un padecimiento mental (…) Aún en el marco de una internación involuntaria, deberá procurarse que la persona participe de la decisión que se tome en relación a su tratamiento”.

^[3] Conf. CSJN “Tufano, Ricardo Alberto” 27/12/2005;  “Hermosa, Luis Alberto” 12/06/2007; “R.,M.J.”19/272008;  conc.  arts. 41 y 42 CCyC.

^[4] El art. 16, inc. c) ley 26.657 dispone entre los recaudos de la internación voluntaria: “c) Consentimiento informado de la persona o del representante legal cuando corresponda.”

^[5] Art. 16 inc. d) “(…) Sólo se considera válido el consentimiento cuando se presta en estado de lucidez y con comprensión de la situación, y se considerará invalidado si durante el transcurso de la internación dicho estado se pierde, ya sea por el estado de salud de la persona o por efecto de los medicamentos o terapéuticas aplicadas. En tal caso deberá procederse como si se tratase de una internación involuntaria.”

^[6] Art. 22. “La persona internada involuntariamente o su representante legal, tiene derecho a designar un abogado. Si no lo hiciera, el Estado debe proporcionarle uno desde el momento de la internación. El defensor podrá oponerse a la internación y solicitar la externación en cualquier momento. El juzgado deberá permitir al defensor el control de las actuaciones en todo momento.”

^[7] Art. 60. “Directivas médicas anticipadas. La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas. Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento.”

^[8] Art. 43.- Concepto. Función. Designación. Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

^[9] Art. 11: Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes. La declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá la presencia de dos (2) testigos. Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la manifestó.”

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