COLUMNA DE OPINIÓN

Divorcio unilateral y el silencio del cónyuge demandado

Por Micaela Chanampe

1. Introducción.

El proceso de divorcio en el Código Civil y Comercial (en adelante CCyC) se encuentra regulado en el Libro Segundo (Relaciones de Familia), Titulo I (Matrimonio), Capítulo 8 (Disolución del matrimonio), artículos 435 a 445. En cuanto a la legitimación, el artículo 437 dispone que puede ser peticionado por ambos cónyuges o por uno solo de estos, a diferencia del código derogado, la norma no exige causal o plazo mínimo desde la celebración del matrimonio. Opera aquí la aplicación del principio de autonomía de personal: si uno de los cónyuges no desea continuar con el matrimonio, ya el proyecto de vida en común se ha resquebrajado y, por ende, cualquiera de los cónyuges o ambos pueden pedir el divorcio^[2].

Respecto al procedimiento a seguir para obtener la declaración del divorcio, el artículo 438 establece que toda petición debe ser acompañada de una propuesta reguladora de los efectos derivados del divorcio, la omisión de la misma impide dar inicio al trámite. Constituye un requisito de admisibilidad de la demanda, por eso, cuando no existen efectos pendientes de acuerdo (cuestiones relativas a los hijos o a los bienes), esta situación debe dejarse en claro al iniciar el divorcio.

Es necesario hacer una distinción entre dos supuestos posibles: (i)  en caso de divorcio peticionado por ambos cónyuges, lo que se acompaña es el acuerdo o convenio regulador (i) si el pedido es unilateral, solo es posible presentar una propuesta, que será sometida a valoración por parte del otro, quien puede –a su vez- presentar una contrapropuesta.

Resulta claro que conforme el mandato legal, el demandado no puede resistirse al divorcio, ya que la misma norma reza que en ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.

En caso de desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los miembros del grupo familiar, el juez resolverá las cuestiones pendientes de conformidad con el procedimiento previsto por la ley local.

2. La petición de divorcio.

Más que demanda de divorcio, se trata de una suerte de “petición”. Como indica Kielmanovich, la “petición” de divorcio, en ausencia de regulación específica sobre los recaudos que deben observarse en los procesos “voluntarios”, deberá presentarse con patrocinio letrado, y con los requisitos previstos por las leyes procesales, esto es, por escrito, con indicación del nombre y domicilio del peticionante y del otro cónyuge, el domicilio procesal y electrónico que se constituye y el objeto de la petición que se pretende, e incluyendo ineludiblemente una propuesta que regule los efectos derivados del divorcio (art. 438 CCyC,) comprensiva de las cuestiones que contempla el artículo 439 del CCyC, vale decir, la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges, las relativas al ejercicio de la responsabilidad parental, y en especial, la prestación alimentaria, sin perjuicio de las demás que pudiesen ser de interés para el o los cónyuges, v.gr. alimentos a favor de uno u otro peticionante. Asimismo, al formular la propuesta, los peticionantes deberán acompañar los elementos en que fundan la propuesta (v.gr. escrituras, partidas, recibos de sueldos, certificados de depósitos, etc.), sin perjuicio de que el juez pueda ordenar, de oficio o a petición del otro ex cónyuge, que se incorporen otros que se estimen pertinentes (art. 438 CCyC) —así, informes a bancos—, deber que, en caso de no ser observado, no autorizaría empero a suspender el procedimiento (consecuencia prevista para el caso de no acompañarse la propuesta), sino a la aplicación de “astreintes” si se quiere, o a que, en definitiva, se ordene su producción a costa del incumplidor.^[3]

3. Hipótesis del pedido unilateral.

El CCyC extiende la posibilidad a la petición unilateral del divorcio en base al fundamento del principio de libertad y autonomía, ya no de la pareja como tal, sino de cada cónyuge en su individualidad. El matrimonio es una institución- como así también un acto jurídico bilateral-, que depende de la decisión unánime de dos personas. Se trata de un proyecto de vida “en común”, siendo este último uno de los caracteres del cual se puede derivar que no sólo depende de la voluntad unánime de dos personas para el inicio del vínculo, sino también para su mantenimiento. En este sentido, si uno de los cónyuges, cualesquiera sean las razones, deja o no desea mantener ese proyecto que hasta ese entonces era “en común”, lo cierto es que debe permitirse solicitar el divorcio porque ya se habría extinguido uno de los elementos para la existencia del matrimonio. ^[4]

En este caso, pueden presentarse distintas situaciones: a) que el otro cónyuge acepte la propuesta del peticionante; b) que el otro cónyuge conteste y acompañe una propuesta total o parcialmente distinta; c) que el otro cónyuge sea notificado de la petición de divorcio y no conteste; d) que el otro cónyuge sea de domicilio desconocido y que no se tengan noticias sobre él.

(a) En la primera hipótesis, el juez deberá homologar, salvo que ello perjudique los intereses de los integrantes del grupo familiar. En este caso procurará en la audiencia que las partes la modifiquen.

(b) Para el segundo supuesto, el juez deberá convocar a la audiencia, con el único y claro objetivo de tratar las cuestiones referidas a las propuestas, es decir a las consecuencias que el divorcio traerá a la familia. ^[5]

(c) En el tercer caso, esto es, si el demandado debidamente notificado no comparece, ha generado algunas discusiones relativas al efecto del silencio, si procede la declaración de rebeldía y  la suerte de la propuesta  presentada por el cónyuge peticionante.

Es necesario distinguir dos cuestiones: la disolución del vínculo y la regulación de los efectos del divorcio.

Con respecto a la primera, la incomparecencia del demandado –debidamente notificado- no impide la declaración del divorcio. El divorcio se dicta sin decretar la rebeldía. Se debe estar a la finalidad de la ley, es decir el respeto a la autonomía de la voluntad y libertad de quien pide el divorcio. Basta que uno de los cónyuges peticione judicialmente su divorcio y presente la propuesta reguladora cuando se verifiquen los presupuestos para ello, para que se dé trámite a su petición.^[6]

Con respecto a los efectos, y la suerte de la eventual propuesta que se haya presentado, la jurisprudencia ha dicho que a falta de imperativo legal que disponga la carga procesal de contestar una demanda de divorcio, no es lógico ni razonable otorgarle al silencio el efecto de una rebeldía, y por ende, acelerar el proceso a favor de quien demanda. Más teniendo en cuenta que la nueva legislación determina que la propuesta unilateral que debe acompañarse al iniciar el trámite de divorcio, es necesaria para que el juez proceda con el juicio, no así la contestación. La falta de contestación de la parte demandada evidencia el desinterés de someter las cuestiones plasmadas en el convenio aportado por quien acciona, al debate en el proceso actual, con lo que cabrá evaluar la articulación de las cuestiones que resulte necesario definir a otras vías, auto-compositivas o judiciales, según lo entiendan pertinente las partes.^[7]

En doctrina Kielmanovich entiende que  la contestación no es una carga sino una mera facultad procesal, desde que ninguna norma la establece como un imperativo con tal alcance, a diferencia de lo que sucede en el caso del artículo 356 del Cód. Proc. Civ. y Com., por lo que la incontestación de ellas en ningún caso enervaría el dictado de la sentencia de divorcio, ni aparejaría la aceptación o conformidad con los términos de la propuesta, pues, por un lado el artículo 150 del ordenamiento procesal establece que “la falta de contestación del traslado no importa consentimiento a las pretensiones de la contraria”, y, por el otro, porque en este caso no existe “un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes” que habilite a considerar al silencio “como una manifestación de voluntad conforme al acto o la interrogación” (art. 263 CCyC)^[8]

Entonces, nada se homologa si ningún acuerdo hubo. Deberá en su caso el peticionante encauzar sus planteos por la vía y forma que corresponda según a la ley local. O bien solicitar las medidas provisionales relativas a las personas, y/o a los bienes, que contemplan los arts. 721 y 722 del CCyC que considere necesarias. A ello se le suma la facultad del juez de disponer de oficio aquellas medidas que resulten necesarias para regular las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso, (art. 721 del CCyC).^[9]

En cuanto al momento de la extinción de la comunidad, el artículo 480 del CCyC establece que la sentencia de divorcio produce efectos retroactivos al día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges, pero en el caso de que la separación de hecho sin voluntad de unirse hubiese precedido al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación. El juez podrá modificarlos fundándose en la existencia de fraude o abuso del derecho, en todos los casos quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que no sean adquirentes a título gratuito.  En los casos de silencio del cónyuge demandado, el juez podrá tener por extinguida la comunidad a la fecha de separación de hecho, pero como dijimos anteriormente no importará conformidad con el dictado de la sentencia con tal alcance.

(d) En el cuarto supuesto, es necesario declarar al otro cónyuge de domicilio desconocido, cumpliendo con el trámite de información sumaria que exigen las leyes procesales locales (v. gr. Oficiar a la Junta Electoral, Policía, Registro Nacional de las Personas, Dirección Nacional de Migraciones, publicación por edictos, nombramiento de Defensor Oficial) en cumplimiento del principio constitucional de defensa en juicio. En este sentido, la jurisprudencia ha dicho que con el fin de dar una acabada respuesta al justiciable, conviene destacar que el art. 438 del CCyC de la Nación establece los requisitos en el procedimiento del divorcio, y es claro en cuanto dispone “…Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta…”, por lo que torna indispensable que la cónyuge sea anoticiada de la petición de divorcio o en su caso, agotar todas las medidas que sean necesarias para que ello suceda. Por otro lado, y en virtud de la multiplicidad de opciones que brinda el art. 717 CCyC en cuanto a la competencia en los procesos de divorcio y nulidad del matrimonio (el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta) podría darse el caso de que un juez dicte una sentencia de divorcio existiendo ya otra sentencia idéntica en otro proceso requerida por el otro cónyuge en otra jurisdicción en relación con el mismo matrimonio, ambas dictadas sin intervención de la otra parte. De igual modo, podría plantearse la situación de que el cónyuge no peticionante del divorcio hubiera promovido un juicio de nulidad de matrimonio en otra jurisdicción, o tuviera fundamento para plantearlo, produciendo la disolución del vínculo matrimonial por una causal diferente. Finalmente, hasta podría llegarse al absurdo de decretar el divorcio respecto de una persona ya fallecida (Sala J, “Coco, Carla Paola c/ Sibio, David Fernando s/ Divorcio” expte. N°64234/15 del 10/3/2016). Entonces, a pesar de que la redacción del art. 438 del CCyC pueda no ser lo suficientemente clara, no cabe duda que en su espíritu se encuentra el principio de contradicción, por el cual se impone correr traslado tanto de la petición unilateral como así también de la propuesta efectuada por una de las partes, a efectos de no vulnerar la garantía constitucional de la defensa en juicio.^[10]

4. Breves conclusiones.

El CCyC busca soluciones para la sociedad actual, en cuanto al trámite de divorcio lo simplifica y así disminuye el conflicto que todo proceso contencioso conlleva.

Costará que estos cambios sean aceptados por nuestra sociedad, pero el tiempo demostrará que los mismos han apuntado a la protección del interés familiar, el respeto a la autonomía de la voluntad y libertad, aceptando que no hay matrimonio posible si alguno de los cónyuges decide cesar el vínculo matrimonial.

^{[*] Abogada, Universidad Nacional de Cuyo.}

^[2] DUPRAT, Carolina, en KEMELMAJER, LLOVERAS, HERRERA (Dir.) Tratado de derecho de Familia. Código Civil y Comercial comentado. Legitimación para pedir el divorcio (comentario art. 437) Rubinzal Culzoni, Santa Fe, T I, 2014, pág. 371.

^[3] KIELMANOVICH, Jorge L., El nuevo proceso de divorcio. La Ley, publicado 30/03/2016. Cita Online: AR/DOC/881/2016.

^[4] HERRERA, Marisa, en LORENZETTI, R. L. (Dir.). Código Civil y Comercial de la Nación comentado (comentario artículo 438). Rubinzal Culzoni, Santa Fe, T II,  2015, pág. 737.

^[5] DUPRAT, Carolina, en KEMELMAJER, LLOVERAS, HERRERA (Dir.). Tratado de derecho de Familia. Código Civil y Comercial comentado. Algunas consideraciones generales sobre el proceso de  divorcio (comentario art. 437) Rubinzal Culzoni, Santa Fe, T I,  2014, pág. 396.

^[6] FERREYRA, César H. E. Rafael. Nuevo proceso de divorcio unilateral. Publicado 7/10/2015. Cita: MJ-DOC-7430-AR | MJD7430.

^[7] Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la IV Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro. Autos Nº 2964-SC-16. “R. F. A. C. C/ L. A. S. DIVORCIO VINCULAR’ S/ QUEJA”. 28/04/2016.

^[8] KIELMANOVICH, Jorge L., El nuevo proceso de divorcio. La Ley, publicado 30/03/2016. Cita Online: AR/DOC/881/2016.

^[9] VELOSO, Sandra F. Reflexiones sobre el proceso de divorcio. La Ley. Revista Código Civil y Comercial (abril). Cita Online: AR/DOC/937/2016.

^[10] Cám. Nac. Civ., Sala M. Autos Nro. 86106/2013 – “L., M. A. c/ B., G. del V. s/Divorcio Art. 214 Inc. 2do. Código Civil”. 04/05/2016.

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