COLUMNA DE OPINIÓN

Guarda a parientes. Relaciones entre el art. 657 del Cód. Civil y Comercial y el sustrato fáctico llamado a normar: la guarda a un tercero

Por Esteban Rosito*

Echado a andar el Código Civil y Comercial de la Nación, se han visto desarrollar en la fase práctica –signada procesalmente– nuevos institutos intermedios, entre ellos, el que nos importa a los fines de este trabajo: el de guarda a parientes, normado por el art. 657 de cuerpo legal citado.

Nadie duda de las bondades que ha aparejado la inclusión de este instituto en pos del beneficio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, al poner fin a los innumerables esfuerzos jurisprudenciales que intentaban dar un marco jurídico a una situación de hecho necesariamente atendible^[2].

De lo expuesto, se colige que han sido receptadas por el legislador importantes características del instituto dándoles acogida normativa.

Ahora bien, abordando la materia enunciada en el título del presente es necesario precisar el sustrato fáctico llamado a normar. La doctrina lo ha descripto como: “(…) La guarda a un pariente se otorga, entonces, cuando se constata una situación de conflicto o peligro para el niño niña o adolescente –gravedad dice la norma–, por el juez, en forma limitada en el tiempo y con las consecuencias que lucen el art. 657”^[3].

Asimismo interesa remarcar el sujeto en el que puede recaer el nombramiento de guardador, para el cual el Código ha previsto que debe ser necesariamente un pariente.

He aquí el quid de la cuestión.

¿Resultó acertado que en el trámite parlamentario se haya sustituido la fórmula que traía el anteproyecto por la de “parientes”, dejando de lado la más genérica “tercero”^[4]?

Véanse los fundamentos del anteproyecto, los que expresan: “En casos extremos, por decisión judicial, la guarda puede ser otorgada a un tercero”^[5].

El proyecto originario no limitaba la entrega de la guarda sino que por el contrario dejaba abierta la posibilidad a aquella persona que pudiera ejercer el rol en forma más idónea, teniendo como eje el sistema de promoción y protección de los derechos del niño^[6]. Sin embargo, esto fue suprimido usando como fundamento para ello que se exponía a los más vulnerables a situaciones de ilegalidad y posibles abusos.

Si se mira hacia atrás el despliegue de la figura –en sentido lato– se observa que a través del tiempo los esfuerzos jurisprudenciales habían abierto el plano dejando entrar al tercero no pariente idóneo al juego de la figura.

Con lo que hasta aquí se lleva expuesto, corresponde adelantar que a mi entender, se ha cometido un yerro al suprimir la fórmula más amplia por las razones que pongo de manifiesto y que pueden surgir de dos fuentes:

I.- Al aplicar la figura se aprecia que el actuar del judicante se ve limitado para designar como guardador a un tercero idóneo no pariente (pese haberse llevado a cabo todas las medidas tendientes a encontrar un referente –pariente– que pueda ocuparse del niño, niña o adolescente).

II.- Del juego armónico del artículo 607 segundo párrafo con el artículo 657 se desprende la existencia del llamado referente afectivo^[7].

A mayor abundamiento, no toda implementación de dicha figura derivará en un apartamiento definitivo de los involucrados de su familia de origen y en caso de que así fuera, el tamiz realizado por el magistrado no permitirá que se cuele en la figura el tráfico de personas.

Para cerrar esta brevísima exposición, queda por abordar la solución jurídica aplicable, echando mano a la hermenéutica que pone al alcance del juez la regulación argentina. Esto es, en la práctica, qué conducta deberá tomar quien está llamado a aplicarla.

Aquí se expone el judicante de cara a la problemática: la norma se presenta pasible de inconstitucionalidad.

Si bien algunos jueces buscarán la integración trabajando con el resto de la normativa, es claro que, en el caso en concreto en que se haya realizado el trabajo con la familia de origen y no exista pariente alguno idóneo para llevar a cabo la guarda de los niños, y sí en cambio aparezca la figura del referente afectivo, deberá dictarse la inconstitucionalidad del art. 657.

Corresponderá al sentenciante, ante la posibilidad de que el niño, niña o adolescente tenga un hogar que satisfaga su interés superior, ponderar que el guardador no sea un pariente (aun cuando la normativa contradiga tal supuesto fáctico) siendo este derecho suficiente para alejarse del Código.

Por ello, como el Derecho tiene vocación de futuro y completitud, y nos encontramos trabajando nada menos que con el paradigma del interés superior de los niños, niñas y adolescentes que estamos llamados no sólo proteger sino a asegurar a través de acciones positivas, en el caso en concreto no deberá temblar la pluma y procederse a declarar la inconstitucionalidad de la norma respetando lo expuesto por los codificadores.

^[*] Abogado – Mediador. Oficial Mayor del Juzgado de Familia n°2 del Dpto. Judicial de La Plata.

^[2] Tampoco dudo del necesario carácter provisorio que trae implícito la figura con la finalidad de trabajar con el grupo familiar durante el periodo de guarda, en aras de determinar la situación y enmarcarla en otro instituto de carácter permanente normado por el CCyCN.

^[3] Kemelmajer de Carlucci, Aida; Herrera, Marisa; Lloveras, Nora, Directoras, Tratado de Derecho de Familia Según el Código Civil y Comercial de 2014. Ed. Rubinzal Culzoni, 1° Ed., Santa Fe, 2014, p. 150.

^[4] El Anteproyecto al Código Civil y Comercial, en su artículo 657, 1° parte rezaba: “ARTÍCULO 657.- Otorgamiento de la guarda a un tercero. En supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un tercero, pariente o no, por un plazo de UN (1) año, prorrogable por razones fundadas por otro período igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situación del niño o adolescente mediante otras  figuras que se regulan en este Código (…)”.

^[5] Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos; Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As. 2012

^[6] Cédola, Carolina, Tratado de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes. La protección integral de derechos desde una perspectiva constitucional, legal y jurisprudencial (Nuevo Código Civil y Comercial), Capítulo Instituciones Alternativas a la Responsabilidad Parental, Directora Fernández, Silvia Eugenia, 1° Ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Edit. Abeledo Perrot, 2015, p. 1127 .

^[7]  Pellegrini, María Victoria, Código Civil y Comercial Comentado, comentario al artículo 657, Directores Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, 1° Ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, INFOJUS, 2015,  p. 505.

 

DESCARGAR ARTÍCULO