COLUMNA DE OPINIÓN

El rol del Sistema de Protección Integral de Derechos de niños, niñas y adolescentes a luz del Código Civil y Comercial de la Nación: Un modelo para (re) armar

Por Carolina Videtta*

Es sabido que el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCyC o Código) ha tomado como punto de partida leyes prexistentes a su sanción, entre ellas, la ley nacional 26.061^[2] de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes que regula el Sistema de Protección a nivel federal. Se trata de una normativa central y básica en todo lo referido a los derechos humanos de las personas menores de edad, que tiene por objeto –entre otros-, “desjudicializar la pobreza”. De esta manera, quedó zanjada la disyuntiva entre los postulados del derogado Código Civil y la ley 26.061 que dejó sin efecto la vieja ley de patronato^[3], receptando los principios constitucionales-convencionales que emanan de la Convención de los Derechos del Niño (CDN), misma línea que sigue la novel normativa civil y comercial.

Ahora bien, de lo anterior se desprende la necesidad de una revisión de la intervención del órgano administrativo del Sistema de Protección^[4] que tienen a cargo la protección, promoción y prevención de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (NNyA), a la luz de las modificaciones que trae aparejado el CCyC en materia de niñez y adolescencia y, fundamentalmente, en materia de adopción. Dado que el Código ensambla los dos sistemas –el de la ley 26.061 y la adopción- al reconocer que muchas situaciones de NNyA que dan lugar a una adopción, provienen de la intervención del órgano administrativo a través de una medida excepcional de derechos^[5]. En efecto, al reglamentar el proceso de adopción el Código diseña un camino que colabora a la continuidad de la intervención administrativa y judicial en materia de protección del derecho a la vida familiar que titularizan los NNyA y, fundamentalmente, auxilia en una de las preocupaciones esenciales cuando de niños y adolescentes se trata: el factor tiempo en la toma de decisiones^[6].

De manera harto sintética podemos decir que el órgano administrativo adopta una medida de protección excepcional de derechos que implica la separación del niño o  adolescente de su grupo familiar, como medida de última ratio a fin de prevenir o restituir derechos vulnerados de ese niño o adolescente. Aquí la pregunta central es: ¿hasta cuándo trabajar con la familia de origen? El Código, a través del art. 607 y la incorporación de la figura jurídica de la declaración judicial de la situación de adoptabilidad^[7], nos brinda la respuesta al describir tres situaciones que pueden acontecer en la realidad socio jurídica y en ese caso establece plazos claros y perentorios: a) un niño, niña o adolescente sin filiación acreditada o cuyos progenitores han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo de 30 días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada; es decir que en estos casos el plazo máximo es de 60 días. Aquí la labor de los operadores administrativos estará focalizada en la búsqueda de familiares del niño; b) El segundo supuesto es en aquellos casos donde los progenitores tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado. Dicha manifestación sólo será válida si se produce luego de los 45 días de producido el nacimiento –plazo que se establece en relación al puerperio-; y, finalmente el inc. c) contempla la situación de las ya mencionadas medidas excepcionales. El plazo máximo para revertir las causas que dieron origen a la adopción de esa medida es de 180 días. En dicho plazo, el equipo técnico del órgano administrativo debe trabajar de manera profunda e interdisciplinaria con la familia de origen o referentes afectivos en pos de la restitución de derechos del NNyA con el objetivo de garantizar su derecho a la vida familiar, en tanto ello sea adecuado a su interés superior. En caso de que ello no fuera posible, el organismo administrativo de protección de derechos que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad y comunicárselo al juez interviniente en el correspondiente control de legalidad dentro del plazo de 24 horas, para que resuelva previa intervención del Ministerio Público (conf. art. 103 CCyC).
Así, en el escenario de abordaje del Sistema de Protección Integral no habría espacio en principio para una alternativa como la adoptiva, que aparecerá sólo con carácter subsidiario, justamente reflejando o poniendo de manifiesto el fracaso del objetivo central del sistema: la permanencia del niño en su ámbito familiar de origen. Toda vez que el art. 594, al inaugurar el Capítulo VI del Libro Segundo sobre adopción establece la subsidiariedad del instituto, al afirmar que, la adopción surge cuando los cuidados no puedan ser proporcionados por la familia de origen. Idea que refuerzan los principios enunciado en el art. 595 que guían la práctica en la materia –tanto a los operadores administrativos como judiciales-, al establecer como regla: “El agotamiento de la posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada” (art. 595 inc. c). Y con la misma lógica la parte final del art. 607 agrega: No se decreta la adoptabilidad “si algún familiar o referente afectivo del niño o niña ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado en el interés de este^[8]”.

Ahora bien, la labor del órgano administrativo no se agota en la tarea extrajudicial, sino que el CCyC  le otorga carácter de parte en el proceso judicial que declara la situación de adoptabilidad, conjuntamente con el Ministerio Público y por supuesto el niño o adolescente sobre el que se esté decidiendo, -que si tiene edad y grado de madurez suficiente, va a comparecer con asistencia letrada- y, finalmente los progenitores u otros referentes legales del niño a fin de garantizar su acceso a la justicia y su derecho de defensa.

Asimismo, una vez que el juez dicta la sentencia que declara la situación de adoptabilidad del niño, el órgano administrativo debe seleccionar junto con el registro de adoptantes^[9] el o los legajos de los pretensos adoptantes para ser remitidos el juez interviniente en un plazo no mayor de 10 días, a los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción. ¿Qué mejor que el equipo técnico del órgano administrativo que trabajó durante toda la etapa extrajudicial y que conoce al niño, para elegir los pretensos adoptantes? Sin lugar a dudas es sumamente acertada la incorporación de esta regla, sumado a que lo haga en conjunto con el registro de adoptantes que son quienes conocen a los pretensos inscriptos. Y finalmente, también, será parte de la elección que haga el juez interviniente de la nómina remitida (conf. art. 613). Una vez cumplido el periodo de guarda la autoridad administrativa puede solicitar iniciar el juicio de adopción, del cual también será parte.

Como se puede observar, hay un cruce claro entre las normas de fondo y el Sistema de Protección que ameritan una revisión de su actuación. Sin embargo, sabemos que no todas las situaciones que se inician con una medida de protección – a pesar de no revertirse las causas que le dieron origen y de cumplirse el plazo máximo que establece el Código- dan paso a una adopción. Nos referimos a la situación de los adolescentes, es decir aquellos jóvenes de 13 a 18 años (conf. art. 25 CCyC). Ello, obedece a varias razones, en primer lugar, de los datos que surgen del Registro Único de Aspirantes a Guardas con Fines de Adopción no se registran personas inscriptas para niños mayores de 12 años^[10], mientras que por otro lado, los propios adolescentes muchas veces no quieren ser adoptados –recordemos que el CCyC incorpora como regla al proceso de adopción el consentimiento expreso del NNyA para ser adoptado a partir de los 10 años, bajo pena de incurrir en nulidad absoluta (arts. 595, inc. f; 634, inc. i).

En estos casos, los esfuerzos tanto del equipo técnico del órgano administrativo que tomó la medida como el dispositivo de cuidado en que se encuentra alojado el joven, estarán dirigidos y concentrados en que el propio joven pueda egresar de la institución de cuidado con un proyecto propio de vida independiente, garantizando una transición gradual y acompañada del Sistema de Protección a la vida adulta que comienza a los 18 años.

Sin embargo, la realidad da cuenta que a los 18 años los adolescentes no están preparados para la vida independiente, por ello en materia de responsabilidad parental, el Código establece en cabeza de los progenitores la obligación alimentaria como “regla general” hasta los 21 años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselo por sí mismo. A su vez, contempla la situación del hijo mayor de edad que se capacita, estableciendo que “la obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo subsiste hasta que éste alcance la edad de veinticinco años, si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesario para sostenerse independientemente”. Ello, debido a que la prestación alimentaria a cargo de los padres tiene por finalidad asegurar el desarrollo íntegro de los hijos (conf. arts. 27 y 29 CDN). Por lo cual si el legislador prevé la asistencia en el sentido del apoyo a la persona menor de edad hasta ese momento, desde el ámbito del derecho privado, también debería ser de mínima ese el plazo cuando la obligación esté a cargo del Estado.

Si bien existe un proyecto de ley con estado parlamentario denominado “Plan de Egreso Integral para el acompañamiento de jóvenes en proceso de transición del Sistema de Protección de Derechos a la vida autónoma^[11]”, que prevé “acompañar a las/los jóvenes en proceso de transición del sistema de protección de derechos a la vida autónoma, en la construcción de su independencia y auto-valimiento, a fin de promover su plena inclusión social” según reza el art. 1^[12]. Hasta tanto no contemos con una ley especial que extienda la responsabilidad del Estado más allá de los 18 años para aquellos adolescentes ya devenidos en jóvenes que continúan bajo su cuidado, desde los equipos técnicos del Sistema de Protección deberán visibilizar las situaciones en las cuales no se ha logrado efectivizar el auto-valimiento de los mismos al momento del egreso, para dirigir y exigir políticas públicas que den respuestas a las necesidades de los mismos. De lo contrario, se estaría vulnerando su derecho a la adquisición progresiva de autonomía, incurriendo en una clara violación de derechos desde el propio Estado, en una abierta discriminación respecto de aquellos jóvenes con cuidados parentales.

Otra de las cuestiones que habría que revisar respecto a las medidas excepcionales adoptadas por el órgano administrativo se relaciona con la ubicación de las instituciones de cuidados donde los NNyA son alojados y el centro de vida de los mismos. El Código reconoce el respecto del centro de vida^[13] de NNyA en cualquier decisión que se adopte sobre su cuidado personal (conf. art. 653, inc, d), sin embargo en la práctica administrativa se observa que, cuando se efectiviza una medida excepcional, no se tiene en cuenta esta situación y los niños no sólo son separados de sus familias sino también desarraigados de su centro de vida. Esta situación complica cualquier estrategia de revinculación familiar -en los casos en que esto responda a su interés superior-dadas las distancias y la falta de recursos para afrontar el costo del viaje por parte del grupo familiar, lo que redunda en una doble vulneración de derechos. Por ello, desde el Sistema de Protección se debe trabajar en pos de evitar estas situaciones.

Respecto a la intervención extrajudicial y previa a la adopción que lleva adelante el órgano administrativo, no hay que perder de vista la importancia del expediente administrativo que deberá contener detalladamente toda la intervención desplegada y la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del niño y su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades trasmisibles, según artículo 596 que establece el derecho a conocer los orígenes del adoptado con edad y grado de madurez suficiente, además de crear para el adoptado adolescente una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes.

No podemos dejar de mencionar el derecho a la información que tienen los NNyA frente a cada intervención que lleve adelante el equipo técnico del órgano administrativo en cualquier situación que los involucre, como también el derecho a ser oídos por los operadores del Sistema de Protección y que su opinión sea tenida en cuenta de acuerdo a su edad y grado de madurez, debiendo fundamentar cualquier decisión que se adopte. Y en el supuesto que se tome una decisión contraria a lo que manifieste el NNyA se le deberá explicar los motivos que llevaron a apartarse de su opinión. Por supuesto que esto no sólo se exige desde el ámbito administrativo sino también judicial.

Finalmente y para ir cerrando esta breve columna de opinión, sin agotar el tema que es muy vasto pero excede con creces la extensión de la misma, es importante señalar la tarea de promoción y prevención de derechos que tiene a su cargo el órgano administrativo. En este sentido, es fundamental y respetuoso de su condición de sujetos de derecho que en virtud de su autonomía progresiva conozcan los derechos de los cuales decimos que son titulares a fin de que puedan ir ejerciéndolos por derecho propio de acuerdo a su edad y grado de madurez y, de esta manera prepararlos para una vida independiente en sociedad y en ciudadanos activos, responsabilidad que nos compete a todos los que abogamos por los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

^[*] Abogada (UBA). Becaria Doctoral (UBA). Maestranda en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia. Ayudante de segunda en Derecho de Familia y Sucesiones (UBA). Integrante de varios proyectos de investigación dirigidos por la Dra. Marisa Herrera y la Dra. Cecilia Grosman.

^[2] Sancionada: Septiembre 28 de 2005. Promulgada de Hecho: Octubre 21 de 2005. Decreto reglamentario 415/2005.

^[3] Ley 10.903.

^[4] Recordemos que la ley 26.061 es la ley nacional, algunas provincias adhirieron a ella como Corrientes, San Juan, mientras que otras dictaron sus propias leyes de protección (Ciudad Autónoma de Buenos, Buenos Aires, etc.). Aún hoy –a veintiséis años de la aprobación de la Convención de los Derechos del Niño por nuestro país- Formosa no cuentan con una ley de esta naturaleza y San Luis solo adhirió a la Convención de los Derechos del Niño.

^[5] Para profundizar sobre este tipo de medidas compulsar entre otros: Herrera, Marisa y Famá, María Victoria, “Medidas cautelares, medidas de protección y medidas excepcionales. Una tensión latente en el cruce entre las leyes de violencia familiar y las leyes de protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes”, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, nro. 39, Lexis Nexis- Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 19 y ss; Murganti, María Belén y Crespi Drago, Alejandra, “Las medidas de protección como fuente de legitimidad de los procesos de separación de los niños de sus familias”, en Tratado de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, Fernández Silvia E. (Directora), tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, p. 1359-1378.

^[6] Fernández, Silvia E., “Medidas de protección de derechos y adopción. La complejidad en la articulación y el Código Civil y Comercial”, RCCyC 2015 (noviembre)

^[7] Dicha figura si bien ya se encontraba vigente en la práctica producto de la creación jurisprudencial y doctrinaria no estaba contemplada en el derogado Código Civil.

^[8] El destacado nos pertenece.

^[9] El Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos fue creado por la Ley 25.854, tiene como objetivo principal formalizar una lista de aspirantes denominada “Nómina de Aspirantes” a nivel nacional. Actualmente se encuentran adheridas todas las provincias con excepción de Catamarca.

^[10] Datos disponibles en http://www.jus.gob.ar/media/3146701/DNRUA%20autores%2027%20de%20abril.pdf (noviembre 2016)

^[11] Presentado por la Diputada Ana Carla Carrizo, Disponible en http://www.diputados.gov.ar/proyectos/proyecto.jsp?id=180416

^[12] Ver, Videtta Carolina, “Aproximaciones a la ley de jóvenes sin cuidados parentales: La transición del sistema de protección a la vida autónoma”, disponible en https://dpicuantico.com/sitio/wp-content/uploads/2016/03/Doctrina_supleMarisa_nro7.pdf

^[13] Entendido como el lugar en donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia (conf. art. 3. F, ley 26.061).

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