Derecho Para Innovar
Las valiosas modificaciones del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de adopción
Por Mercedes Robba*1. Introducción
En este trabajo destacamos las importantes modificaciones del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN) en relación con la adopción. Entre ellas, mencionamos su definición y finalidad; los principios que la rigen; la posibilidad de que sean adoptantes tanto los integrantes de un matrimonio o de una unión convivencial como una única persona; la declaración judicial de la situación de adoptabilidad; la prohibición de la guarda de hecho; el reconocimiento de tres tipos de adopción: plena, simple y de integración; y la mayor flexibilidad que se le otorga a la adopción plena como a la adopción simple para conservar determinados vínculos.
En virtud de ello, se analizará –brevemente– el contenido y la relevancia de esta acertada normativa.
2. Las modificaciones más importantes del Código Civil y Comercial vinculadas con la adopción
En materia de adopción, el CCCN pone el acento en el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser cuidados y crecer en el ámbito de una familia que satisfaga sus necesidades afectivas y materiales cuando –por diversos motivos que se establecen en la legislación– este derecho no puede ser garantizado por su familia de origen (art. 594).
Este es el punto de partida desde donde el Código Civil y Comercial regula la adopción y toda la normativa de este instituto debe ser interpretada en armonía con esta finalidad.
Así, en los fundamentos del anteproyecto del CCCN se sostuvo: “[e]l legislador debe a los niños sin cuidados parentales una normativa actualizada, ágil y eficaz, dirigida a garantizar su derecho a vivir en el seno de una familia adoptiva en el caso de no poder ser criados por su familia de origen o ampliada”[2].
En esta línea, el CCCN comienza por definir qué es la adopción y destacar que la institución tiene en miras, primordialmente, el interés de los niños y las niñas por sobre el de los adultos comprometidos.
Asimismo, se enuncian los principios sobre los cuales se construye el régimen jurídico de la adopción que, además, sirven de pautas de interpretación para resolver los conflictos que puedan generarse. Estos principios son: a) el interés superior del niño; b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de la permanencia del niño en la familia de origen o ampliada; d) la preservación de los vínculos fraternos y su separación por razones fundadas; e) el derecho a conocer los orígenes y f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años (art. 595), teniendo en cuenta la participación de los niños en la construcción de su identidad y el principio de autonomía progresiva.
Otra modificación importante es que las parejas no casadas pueden adoptar conjuntamente, en consonancia con la regulación de las uniones convivenciales y en línea con el reconocimiento de las diversas formas de organización familiar. Antes solo se permitía la adopción en conjunto de los postulantes que estuvieran casados. Por lo tanto, el CCCN permite que sean adoptantes tanto los integrantes de un matrimonio o de una unión convivencial como una única persona (art. 599).
Por otra parte, el CCCN regula una práctica judicial consolidada: la declaración judicial de la situación de adoptabilidad (arts. 607 y ss.). Esta declaración significa que un niño, una niña o un/a adolescente está en situación de que se busque una familia de entre las inscriptas en el Registro de aspirantes a guarda con fines adoptivos en la que pueda vivir y desarrollarse. En este sentido, el CCCN establece un procedimiento con reglas propias para demarcar correctamente el rol de la familia de origen y de la pretensa adoptante en todo el proceso.
Se sostiene también que, inmediatamente después de declararse judicialmente la situación de adoptabilidad de un niño, una niña o un/a adolescente, el/la juez/a debe dar inicio al proceso de guarda con fines de adopción, en el que se seleccionan al/los pretenso/s adoptante/s (art. 613). Finalmente, se regula el juicio de adopción y las reglas de su procedimiento (arts. 615 y ss.).
En este tipo de procesos judiciales, se habilita la intervención del pretenso adoptado que cuente con edad y grado de madurez en carácter de parte y con la correspondiente asistencia letrada; a la vez que se requiere el consentimiento del niño en relación con la adopción si cuenta con diez años o más años (arts. 608, 613 y 617). Así, se reconoce una situación de la realidad en la cual, sin el consentimiento del niño, niña o adolescente, es imposible que pueda lograrse una adopción favorable. Si el niño, niña o adolescente rechaza a sus pretensos adoptantes, resultará muy difícil –en la práctica– construir ese vínculo. Esta normativa recepta el derecho del niño, niña y adolescente a ser oído y el principio de autonomía progresiva de las niñas, niños y adolescentes en consonancia con lo dispuesto por el art. 12[3] de la Convención sobre los derechos del niño y art. 24[4] de la ley 26.061.
El CCCN prohíbe las guardas de hecho al igual que lo hacía la ley 24.779 (art. 611). Sin embargo, la nueva legislación va más allá al facultar al juez/a a separar de manera transitoria o permanente al niño/a de los guardadores de hecho, excepto que se trate de personas que tienen vínculo de parentesco con el niño/a. Sumado a ello, establece que ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción.
De esta manera, el CCCN “…sigue la postura legislativa adoptada por la ley 24.779 de prohibir las guardas de hecho, pero lo hace con mayor precisión al facultar al juez a separar de manera transitoria o permanente al niño de los guardadores de hecho, excepto que se trate de personas que tienen vínculo de parentesco [o afectivo] con el niño. De todos modos, aún en este caso se requiere la correspondiente declaración de situación de adoptabilidad, como así también estar debidamente inscripto en el registro de adoptantes pertinente siendo esta omisión una causal de nulidad absoluta. En suma, los pretensos adoptantes deben, necesariamente, estar inscriptos y haber sido evaluados en los registros respectivos de cada jurisdicción, siendo el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos y los equipos técnicos de los organismos de protección los que proponen los mejores postulantes a las autoridades judiciales. Consecuentemente, se rechaza la práctica conocida como ´pacto de entrega directa´, materializada fuera de todo ámbito institucional, administrativo o judicial, que reduce a los niños y niñas a la condición de objeto de transacción –onerosa o gratuita- a través de mecanismos irregulares o ilegales, de un modo más o menos organizado, práctica absolutamente lesiva de la persona y de sus derechos humanos fundamentales”[5].
Los fundamentos del anteproyecto se refieren a la facultad del juez/a de separar de manera transitoria o permanente al niño/a de los guardadores de hecho, excepto que se trate de personas que tienen vínculo de parentesco o vínculo afectivo con el niño. Sin embargo, el “vínculo afectivo” fue eliminado del art. 611 a la hora de su sanción. En consecuencia, solo rige la excepción si la entrega del niño fue destinada a algún pariente de los progenitores de origen. Esta eliminación que no contempla el vínculo afectivo (por ejemplo, en el caso de un/a vecino/a o referente comunitario con vínculo afectivo con los progenitores de origen) contraría el art. 41, inc. ade la ley 26.061 y, a la vez, implica un retroceso en la concepción de los “vínculos” en el derecho de familia, pues restringe tal vínculo solo a los lazos de sangre sin reconocer los afectivos, desoyendo así la realidad familiar.
Asimismo, la nueva normativa reconoce tres tipos de adopción: plena, simple y de integración (art. 619). Si bien ésta última ya había sido regulada, el CCCN expresamente la reconoce como un tipo más de adopción y establece sus particularidades.
Otra gran modificación es la mayor flexibilidad que se le otorga a adopción plena como a la simple para conservar vínculos con determinadas personas. Es decir, se faculta a los jueces a mantener subsistente el vínculo o los vínculos con algún/os pariente/s, según las singularidades del caso y el interés superior del niño.
En definitiva, como puede advertirse, las modificaciones más relevantes en materia de adopción tuvieron en cuenta las disposiciones de la Convención sobre los derechos del niño (CDN) –de jerarquía constitucional–y de la Ley de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes N° 26.061 (2005) como así también el desarrollo jurisprudencial nacional e internacional en la temática. En relación con este último punto, la sentencia de la Corte Interamericana de derechos humanos (Corte IDH) en el caso “Fornerón y otro contra Argentina”[6] aportó importantes estándares de interpretación en la materia.
3. Conclusiones
Es destacable que el instituto de la adopción regulado en el CCCN tenga su mirada puesta en el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser cuidados y crecer en el ámbito de una familia. En este sentido, es de gran importancia que se establezca, expresamente como un requisito para otorgar la adopción, el consentimiento del niño o la niña cuando cuenta con diez años o más. De esta manera,se reconoce que, en la práctica, no será posible lograr una adopción favorable sin el consentimiento del niño, niña o adolescente.
Asimismo, es sumamente relevante la mayor flexibilidad que el CCCN otorga tanto a la adopción plena como a la simple. Esta mayor flexibilidad permite al juez/a adaptar la norma a la situación específica del niño o la niña en respeto de su singularidad y no a la inversa. En otras palabras, la situación del niño o la niña no debe “encajar” en la legislación sino que la legislación debe posibilitar una solución justa para cada caso particular.
En definitiva, a un año de vigencia del CCCN, celebramos la regulación de una normativa en materia de adopción que, por un lado, está en consonancia con los derechos de los niños, niñas y adolescentes consagrados en el derecho internacional de los derechos humanos y, por el otro, recepta el principio de realidad y otorga una mayor diversidad de respuestas para la variedad de situaciones con las que se encuentran los operadores jurídicos en lo cotidiano.
[*]Abogada (UBA). Especialista en derecho de familia (UBA). Docente en la materia Familia y Sucesiones en la Facultad de Derecho, UBA. Docente en la materia Civil V, Facultad de Derecho, Universidad del Salvador. Se desempeña en la Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia de la Defensoría General de la Nación.
[2]Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Disponible en: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf. Consultado: 6 de agosto de 2016.
[3] Art. 12, CDN: 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional.
[4]Art. 24, ley 26.061: Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo.
[5]Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Disponible en: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf. Consultado: 6 de agosto de 2016.
[6]Corte IDH. Caso Fornerón e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242. Se puede acceder al fallo completo en:
http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_242_esp.doc. Consultado: 6 de agosto de 2016.
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