Derecho Para Innovar
Falta un golpe de horno”: sombras y tensiones del Programa de Identidad Abierta
Por Inés Bescós Vera y Sabrina Anabel Silva*Palabras introductorias
“Ser donante no es ser padre”[2]. Así concluye el video de Juana Repetto al comentar el Programa de Identidad Abierta (PIA) que, si bien se encuentra en marcha hace más de dos años, obtuvo un “boom” mediático a través de la experiencia de la actriz (para los que no siguieron las noticias en ese momento, decidió ser madre soltera acudiendo al mencionado programa), insertando en el centro de la escena social uno de los debates doctrinarios más acalorados: el derecho a la identidad en la filiación por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) y el sistema de anonimato relativo receptado por el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC).
El propósito de esta breve columna de opinión es clarificar los lineamientos, límites y alcances del derecho a la información en las TRHA y, desde esta óptica, puntualizar lo que a nuestro entender engloba ciertas tensiones jurídicas del PIA en acción.
¿Cómo garantiza el CCyC el derecho a la identidad en la filiación por TRHA?
A los fines de comprender las particularidades que ostenta el derecho a la identidad en este campo, cabe precisar una distinción relativa a los diferentes supuestos en los que tiene lugar el uso de las TRHA, según sea que involucren el uso de material genético de ambos integrantes de la pareja (TRHA homólogas) o, por el contrario, se recurra a la donación de gametos de un tercero (TRHA heterólogas)[3].
En las prácticas heterólogas el derecho a la identidad se proyecta en la filiación por TRHA involucrando cuatro aristas: 1) derecho a saber que se ha nacido recurriendo al uso del material de un tercero; 2) derecho al resguardo de la información; 3) derecho a la información no identificatoria y 4) derecho a la información identificatoria. Las dos primeras vertientes han sido destacadas, con anterioridad a la entrada en vigencia del CCyC, en la sentencia dictada el 24/04/2014 por la Sala V de la Cámara Contencioso Administrativo Federal[4]. En esa oportunidad, se remarcó la necesidad de crear un registro formal por parte del Poder Legislativo para preservar y mantener la información pertinente respecto del donante con el fin de conocer, mínimamente, los orígenes genéticos.[5]
Ahora bien, conteste con estas especificidades, el CCyC en primer lugar dispone que “la información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento” (artículo 563 CCyC). Acto seguido, atendiendo a la diferenciación entre datos no identificatorios e identificatorios, se ocupa del contenido y alcance de dicha información. De esta manera, las personas nacidas por TRHA pueden obtener, por un lado, “del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud” y, por el otro, “revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local” (Cfr. artículo 564)[6]. Como puede observarse el CCyC habilita el acceso a la información a su titular (la persona nacida mediante el uso de TRHA) sin establecer una edad mínima por aplicación del principio de autonomía progresiva[7].
Un primer interrogante se avecina: ¿La regla del anonimato del donante es absoluta? La respuesta a todas luces es negativa, la recepción del sistema de anonimato relativo se debe a un interés general: el que haya donaciones y, a la par, atiende a uno en particular: pues si disminuye la donación se perjudicaría a quienes necesitan de por sí apelar a la donación de gametos (parejas del mismo sexo y mujeres sin pareja).[8] En otras palabras, el CCyC adopta un sistema específico y armónico o relativo a garantizar todos los derechos en juego.
En miras de una mayor comprensión de la virtualidad de los intereses que se persiguen al adoptar uno u otro sistema y el modo en que éstos se conjugan con la razonabilidad del límite adoptado según las circunstancias particulares de cada caso, es dable traer a la colación un reciente precedente brasilero en el que una pareja pretendía acceder a una TRHA heteróloga mediante la donación de los gametos femeninos de la hermana de la gestante, apartándose de la prohibición contenida en el ítem 2 la Resolución N° 2121/2015 dictada por el Consejo Federal de Medicina que, a diferencia de lo que sucede en el plano local, prohíbe que los donantes conozcan la identidad de los receptores y viceversa. En lo que aquí interesa, el Tribunal expresó: “La intención de resguardar la identidad de los/las donantes y receptores/as encuentra fundamento, principalmente, en los riesgos de un futuro cuestionamiento de la filiación biológica del niño generado, desestabilizando las relaciones familiares y poniendo en jaque el bienestar emocional de todos los involucrados”. Resguardo que “no resulta aplicable a este caso, en el cual no existen probabilidades de que haya una posterior disputa por la maternidad del niño […] En efecto, los lazos consanguíneos existentes entre las hermanas y el hecho de que la posible donante haya constituido una familia hacen remota la probabilidad de toda disputa respecto de la maternidad.” [9]
¿Qué es el PIA?
En julio de 2014 la clínica REPROBANK lanzó el PIA como una alternativa a la donación anónima de gametos, con el objeto de brindar a la persona nacida mediante el uso de una TRHA información sobre los datos identificatorios del donante.[10]
Este programa no incluye los supuestos de “donantes conocidos” como suelen ser familiares o amigos que donan su material genético[11], sino que “los donantes de identidad abierta pertenecen a un programa específico, en el cual permanecen anónimos para las receptoras, pero aceptan que las personas nacidas mediante el uso de sus donaciones puedan en un futuro tener acceso a información de su identidad”[12] e incluso contactarlos.
El acuerdo que se desarrolla en el marco del PIA, entre REPROBANK, los donantes y el/los receptores (comitentes), establece que la persona nacida al cumplir la mayoría de edad legal podrá acceder, si así lo quisiera y hasta los 25 años, al portfolio de su donante. Portfolio que contiene, a la par de la historia clínica, los datos identificatorios de su donante como ser: información sociodemográfica, información física, ensayo motivacional (es decir, sus “porqué” se unió al programa) y descripción e informe sobre su temperamento y personalidad[13].
El lado oscuro del PIA
De las condiciones en las que se desarrolla el PIA fácil se advierten ciertas tensiones legales, por cierto, muy lejos de ser laxas, cuyo denominador común radica en que el derecho a la información es un derecho de tinte personalísimo, de titularidad de la persona nacida mediante la práctica, cuyo ejercicio no puede ser objeto de un contrato celebrado por terceros ni sujetarse a una franja etaria arbitraria.
Sucede que el principio de autonomía progresiva campea el derecho a la información en sentido amplio, es decir, incluyendo ambas facetas. El CCyC, aun cuando restringe el acceso a los datos identificatorios, la restricción no se relaciona con la edad del interesado sino con la necesidad de la correspondiente autorización judicial previa. Si en el PIA los donantes admiten brindar su identidad a la persona nacida con su material genético, esta información “debería estar al alcance a pedido e interés del hijo según su edad y grado de madurez siendo el principio de autonomía progresiva uno de los pilares que sostiene el Código Civil y Comercial de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño y regulación en esta misma línea, cuando están en juego derechos humanos de niños y adolescentes”[14].
De cualquier modo, si ya el acceso a partir de los 18 años entraña tensiones férreas condicionarlo hasta los 25 años raya los límites de lo absurdo. Además, resulta un tanto contradictorio con lo que el mismo programa describe de los donantes “casi todos ellos explican de alguna manera u otra que lo que los impulsa hacia elegir PIA es pensar en que si estuvieran en el lugar de la persona nacida les gustaría a ellos mismos tener la opción”[15] ¿Opción de 18 a 25 años?
A modo de colofón
El PIA ha sido pionero en la temática construyendo muros sin sentido alguno. El derecho a la información de las personas nacidas por TRHA heterológas es un derecho personalísimo que, por un lado, no puede ser objeto de contrato -menos que menos celebrado por terceros- y, por el otro, su ejercicio no puede estar sujeto a rangos etarios rígidos.
Ante este panorama ¿Qué debería hacer la persona que decide ejercer su derecho a la información en un momento de su vida distinto? Recurrir a las garantías contenidas en el CCyC, en tanto habilita su acceso sin establecer mínimos ni mucho menos máximos de edad previa autorización judicial.
[*] Universidad de Buenos Aires. Facultad de Derecho. Estudiantes de grado del Proyecto UBACyT “Realidad y Legalidad: instrumentación, articulación e implementación de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida en el Código Civil y Comercial de la Nación”, programación científica 2016, Directora: Marisa Herrera. Asimismo, Sabrina Anabel Silva es becaria Estímulo UBACyT 2016 bajo la dirección de Marisa Herrera.
[2]Repetto, Juana, Programa de Identidad Abierta, Disponible en https://www.youtube.com/watch?time_continue=87&v=4YGzQioNU1k, compulsado el 31/10/2016
[3] Estas últimas, al impactar en la vertiente estática de la identidad, obligan a diferenciar la identidad genética de la biológica; la biológica se centra en quien gesta al niño y la genética se edifica en cabeza de quién aporte el material genético del cual se formó el embrión.
[4]CARAMELO, Gustavo, HERRERA, Marisa y PICASSO, Sebastián (2015) Código Civil y Comercial de la Nación comentado, CABA, Infojus, T. II, p. 292 y ss.
[5] Ver el comentario a dicho fallo en HERRERA, Marisa, y LAMM, Eleonora, “De identidad e identidades. El derecho a la información y el derecho a conocer los orígenes de niños nacidos de reproducción humana asistida heteróloga”, en La Ley, 2014.
[6] El derecho a identidad al proyectarse en la filiación por TRHA como el derecho a la información de las personas nacidas a través de ellas reafirme que el progenitor no se vale de cuestiones biológicas sino de la voluntad procreacional. derecho a identidad al proyectarse en la filiación por TRHA como el derecho a la información de las personas nacidas a través de ellas reafirme que el progenitor no se vale de cuestiones biológicas sino de la voluntad procreacional. Marisa Herrera, citando a Adriano de Cupis, define a la identidad personal como el derecho a ser uno mismo constituyendo la misma verdad de la persona. Esa verdad, precisamente por ser la verdad, no puede ser eliminado. En efecto, la autora comparte dos elementos que Carlos Fernández Sessarego implementa para hablar de identidad: el estático, conformado por los signos distintivos de las personas, y el dinámico, conformado por las posturas culturales, religiosas y políticas, entre otras, de cada persona. Para profundizar sobre el tema compulsar: Herrera, Marisa (2008), El derecho a la identidad en la adopción, 1° ed., Buenos Aires, Universidad, p. 58 y ss.
[7] El art. 26 del CCyC sobre el ejercicio de derechos de la persona menor de edad, establece que “la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico…La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona”. De la disposición se desprende que, en el CCyC, la edad es tan solo una pauta a considerar, atendiendo la norma más especialmente al concepto empírico-jurídico de madurez suficiente; el criterio “suficiente” es dinámico, puesto que iguales edades no significan capacidades iguales y un mismo niño presentará capacidad suficiente para ciertos actos y no para otros, razón por la cual “suficiente” ha de interpretarse atendiendo al acto concreto de que se trata. Cfr. CARAMELO… op.cit., T. I, p. 67 y ss.
[8] CARAMELO, Gustavo… op.cit., T. II, p. 295
[9]TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DE LA 3ª REGIÓN, SALA 6TA., San Pablo, Brasil, “A. D. S., L. De S. VS. Consejo Regional de Medicina de San Pablo”, 12/11/2015, p. 17 y ss. Para ampliar en este sentido, véase: DE LA TORRE, Natalia “Conflictos complejos en la determinación de la filiación derivada de las TRHA”, disponible en: https://www.google.com.ar/search?q=Conflictos+complejos+en+la+determinaci%C3%B3n+de+la+filiaci%C3%B3n+derivada+de+las+TRHA+natalia+de+la+torre&rlz=1C1CAFA_enAR675AR675&oq=Conflictos+complejos+en+la+determinaci%C3%B3n+de+la+filiaci%C3%B3n+derivada+de+las+TRHA+natalia+de+la+torre&aqs=chrome..69i57.10779j0j9&sourceid=chrome&ie=UTF-8#, compulsado el 31/10/2016
[10] De acuerdo con las estadísticas, el 23% de las personas que utilizan los servicios de REPROBANKTM eligen el PIA, subdividiéndose este grupo entre parejas heterosexuales, parejas homosexuales de género femenino y mujeres solteras, siendo este último caso el de mayor porcentaje (65%). Para ampliar véase: REPROBANK, “¿Quién elige el Programa de Identidad Abierta?”, disponible en: http://repro-tec.com/reprobank/material_imprenso_reprobank/quien_elige_el_programa_de_identidad_abierta.pdf, compulsado el 28/10/2016
[11]REPROBANK, “Donación de semen con identidad abierta”, disponible en: http://www.repro-tec.com/material_imprenso_reprobank/Testimonios_de_donantes_de_ semen.pdf, compulsado el 31/10/2016
[12] Op. Cit.
[13] REPROBANK, “¿Qué es PIA?”, disponible en http://repro-tec.com/reprobank/pia.html, compulsado el 31/10/2016
[14] DUPRAT, Carolina y HERRERA, Marisa, “Cuando el Código Civil y Comercial contiene a todos, incluida Juana Repetto”, DPI Cuántico disponible en: https://dpicuantico.com/2016/01/28/cuando-el-codigo-civil-y-comercial-contiene-a-todos-incluida-juana-repetto/, compulsado el 31/10/2016
[15] REPROBANK, “¿Quién elige el Programa de Identidad Abierta?”, disponible en: http://repro-tec.com/reprobank/material_imprenso_reprobank/quien_elige_el_programa_de_identidad_abierta.pdf, compulsado el 31/10/2016.
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