Derecho Para Innovar
Intervención del Estado en las Familias. Cuándo son efectivas y cuándo arbitrarias: Algunas aproximaciones
Por Agustina Bladilo*1. Introito
Toda injerencia del Estado en una familia, independientemente de la intensidad de ésta, siempre deja su huella. Más aún cuando esta mediación se prolonga excesivamente en el tiempo formando parte e influyendo en el desarrollo personal y social de un niño, niña o adolescente (en adelante NNyA).
Porque en definitiva, las intervenciones estatales, incluso aquellas dirigidas a fortalecer al núcleo familiar, implican una injerencia en el ejercicio de la responsabilidad parental de los progenitores del NNyA. Intervención que podrá variar de intensidad, pero que en todos los casos implica un control sobre el modo de ejercer la responsabilidad parental.
La presente columna intentará acercar algunas aproximaciones y reflexiones en relación a cómo deberían ser éstas intervenciones teniendo en cuenta los lineamientos y pautas que se recogen del sistema internacional de los Derechos Humanos, como así también poner sobre la mesa de debate algunos obstáculos de índole práctica que repercuten de manera directa en la actuación del Estado en esta materia.
2. Intervenciones del Estado en las Familias
Con la ratificación de la CDN[2] se produce en nuestro país un incesante movimiento legislativo que se cristaliza en la creación de los marcos normativos para garantizar los derechos plasmados en el instrumento, cuyo punto de inflexión se reconoce en la consideración de las personas menores de edad como sujetos de derechos. Al decir de la Opinión Consultiva Nº 17, se trata de -tal como se señalara en las discusiones de la CDN-, “niños que poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos —menores y adultos— y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado”[3].
La sanción en el año 2005 de la Ley Nº 26.061 de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes implicó el verdadero compromiso del Estado argentino en el acabado cumplimiento de las ideas que subyacen en todo el contenido de la CDN y las sustitución de prácticas de tipo tutelares donde el “menor” frente a una vulneración de derechos quedaba “a disposición” del juez quien decidía su destino. Donde la urgencia en la intervención se reducía a producir el cese de la vulneración de derechos, generalmente a través de la separación del niño de su grupo familiar para posteriormente ser “colocado” en un instituto de menores, pudiendo permanecer allí de manera indefinida.
Tal como desde hace tiempo advertía destacada doctrina: “Se creía que la celeridad judicial debía desplegarse hasta el momento en que el niño era puesto fuera de una situación de daño. Pero que una vez que estaba a buen recaudo (con otra persona o en alguna institución) no había motivos para apurarse. Hoy en día se sabe que la celeridad judicial debe proseguir, ya que se ha comprobado el daño que recibe un niño cuya incierta situación se prolonga sin que exista un compromiso por parte de sus guardadores de hacerlo formar parte de su familia”[4].
El eje de este viraje es la concepción del niño como verdadero sujeto de derecho. A partir de allí se construye el edificio jurídico de la Protección Integral. Dos cuestiones centrales se derivan de este reconocimiento: por un lado, que el foco de atención y preocupación constante sea el niño, la satisfacción de sus derechos, su reconocimiento como un otro con una voz que debe ser escuchada y tenida en cuenta para abordar y resolver toda cuestión que lo involucre, privilegiando en el caso concreto su interés superior. Por otra parte, supone el compromiso del Estado argentino con este paradigma internacional a través de una coordinación de sus poderes, en particular el administrativo y el judicial, cuya intervención estará guiada principalmente por una serie de principios que caracterizan a este modelo de protección integral, tales como los de descentralización, desjudicialización de la atención de la infancia y adolescencia y sobre todo de la pobreza, desinstitucionalización y fortalecimiento familiar. Desde esta perspectiva, las herramientas que ofrezcan verdaderas políticas públicas orientadas a tal fin adquieren un rol relevante.
Tanto en el ámbito nacional como en el plano local, la esencia del sistema de protección integral de derechos es la transferencia de funciones tradicionalmente absorbidas por el Poder Judicial a favor del Poder Administrativo, revalorizando y ampliando la infraestructura de este último para una rápida defensa de los derechos de NNyA en el marco de la aclamada desjudicialización de los problemas que afectan a la niñez en su familia y en el terreno social[5].
Se presume que el ámbito administrativo, por efecto de la descentralización de sus órganos, el abordaje y recepción de cuestiones familiares que pongan en riesgo la satisfacción plena e integral de los derechos de NNyA es más inmediato y accesible dada la cercanía física-territorial de las distintas oficinas que ofrecen atención a los ciudadanos. Por otra parte, el poder administrador es por excelencia el encargado de llevar adelante las políticas públicas, herramienta central para la intervención en el marco del sistema de protección que estructura la norma, con el fin último de reducir la intervención judicial en este aspecto.
¿Cuál es el motivo? La práctica ha puesto en evidencia, que muchas de las situaciones de vulneración de derechos de NNyA tienen causa fuente en la insatisfacción de necesidades básicas de su familia. En razón de ello, con el fin de evitar que estas cuestiones se constituyan en el motivo de separación de los niños de sus familias, es que se revaloriza la actuación del Poder Ejecutivo como principal responsable de llevar adelante acciones positivas destinadas a satisfacer los derechos de las personas, en el caso, sobre todo respecto de los derechos económicos y sociales de grupos considerados vulnerables (art. 75 inc. 23 CN).
En lo relativo a las causas que usualmente dan lugar a la separación de los niños de sus familias, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha identificado que entre las mismas se encuentran: la pobreza o las limitaciones materiales de las familias pertenecientes a sectores sociales excluidos; la violencia en el hogar; la renuncia a la guarda y el abandono. Este organismo ha constatado que en la práctica la pobreza sigue siendo el gran telón de fondo de las situaciones en que se separa a un niño de su familia y se lo ingresa en una institución residencial de acogida[6].
De allí que cuando la vulneración de los derechos del niño sea consecuencia de la situación de pobreza que vive la familia, de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, debe intervenir el Estado como garante último de los derechos, a través de las políticas sociales específicas y no organismos judiciales, cuyo rol debe estar concentrado en la resolución de conflictos jurídicos. Dar respuesta a los problemas sociales desde los organismos específicos, administrativos, locales y/o provinciales, a través de programas, planes, becas, proyectos, inclusive subsidios, para garantizar los vínculos familiares. Estas políticas sociales deberían brindar orientación, ayuda y apoyo a fin de lograr la sustentación y fortalecimiento de los vínculos del grupo familiar o personas responsables del desarrollo integral del NNyA. Una separación del niño de su familia por cuestiones de pobreza es sin duda una intervención estatal arbitraria.
La puesta en práctica del modelo de protección integral ha demostrado que todavía falta mucho por hacer para lograr la óptima intervención en los hechos conforme lo estipulan las normas. Podríamos reconocer en esta brecha algunas dificultades que impiden acortarla. Así, por ejemplo, se tiene conocimiento que las personas que trabajan en el ámbito administrativo, aquellas que realizan el contacto más directo y cotidiano con las complejas realidades familiares están contratados por el Estado de manera precarizada, lo que coloquialmente se conoce como “contratos basuras”; o bajos sueldos que no se condicen con la exhaustiva labor que implica trabajar en el territorio, por lo que la persona frente a una oferta laboral que mejore mínimamente las condiciones de contratación dejan este puesto de trabajo. Ello impacta por ejemplo en materia de capacitación de recursos humanos.
También es conocido el argumento de la escasez o falta de recursos del Estado para hacer frente a las variadas demandas sociales que se advierten en la comunidad. Si bien un Estado que satisfaga de manera acabada las necesidades sociales es el ideal, sabemos –sin pecar de pesimistas- que es un horizonte al que tenemos que aspirar y avanzar construyendo en ese sentido; pero que en la práctica, al menos a mediano y corto plazo, no es algo que vaya a suceder. Por lo tanto, como operadores en materia de niñez tenemos dos caminos: seguir lamentándonos por lo que falta, por lo que no se puede hacer en razón de determinadas carencias materiales; o intentar lograr una intervención eficaz maximizando los recursos con los que efectivamente se cuenta.
Directamente relacionado con lo anterior, otra de las dificultades que no favorecen a la reducción de esta brecha entre derecho y realidad, está vinculada con la calidad de las intervenciones y los parámetros con los cuales los profesionales que intervienen en la implementación de estrategias para facilitar la permanencia de los niños en sus familias de origen, es decir, de qué modo se evalúa el fracaso de las distintas medidas que se aplican. A partir de allí surgen numerosos interrogantes, tales como los planteados por Pellegrini, quien expresa: “Quienes intervienen en la implementación de las medidas de protección que implican la separación del niño de su familia biológica, ¿logran evaluar las condiciones de idoneidad de los progenitores biológicos en forma objetiva? ¿O el diseño, desarrollo, implementación y evaluación del fracaso de las medidas de protección descansan en los presupuestos esperables para la función “madre” o “padre” en términos absolutamente abstractos? En definitiva, ¿se analizan las conductas de los progenitores tal como son —y sus potencialidades— o cómo deberían ser, en términos de modelo abstracto y descontextualizado de la realidad?”[7].
El Informe sobre la situación de niños, niñas y adolescentes sin cuidados parentales elaborado en la Argentina de manera conjunta entre UNICEF y la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia[8] ofrece algunas respuestas: “A lo largo del mapeo realizado, se ha observado en algunos casos la vigencia de un estereotipo de familia que es recurrente en algunos de los discursos y opiniones de los profesionales, técnicos y operadores de los organismos del Poder Ejecutivo encargados de dar respuesta a las situaciones de niños, niñas y adolescentes así como en los equipos interdisciplinarios del Poder Judicial y el ministerio público. Existe una serie de prejuicios e ideales respecto de qué características constituyen una “familia” que son previos e “impermeables a la experiencia”. Lo cierto es que el “ideal” de familia del operador administrativo o judicial no siempre coincide con las familias reales de los niños y niñas. En consecuencia, estos presupuestos imposibilitan analizar caso por caso y la evaluación de cada situación en su singularidad. Si bien existen determinados parámetros básicos en la constitución de una familia, no se trata de una acumulación de rasgos estandarizados. La vigencia de tales estereotipos y su fuerza como principios rectores del accionar en los distintos niveles de los organismos de aplicación provinciales en materia de niñez, dan como resultado la aplicación acrítica de las mismas respuestas y los mismos criterios de evaluación para todos los niños, niñas y todas las familias”.
Los prejuicios mencionados obstaculizan no sólo la visibilización de cada caso en particular, sino también la respuesta oportuna y eficaz. Esta práctica debilita las potencialidades que en cada caso existen para la promoción del derecho a la convivencia familiar y comunitaria. Por lo que el Informe recomienda, aplicar estándares de calidad de intervención, sin perder de vista la singularidad de cada niño, niña, adolescente y su familia, y desde allí buscar respuestas apropiadas que respeten e impacten de manera eficaz en las particularidades de esa familia.
[*] Abogada (UBA). Estudiante del Profesorado de Ciencias Jurídicas (UBA).
[2] Ley 23.849 del 27/09/1990.
[3] Corte IDH, “Condición jurídica y derechos humanos del niño”, OC-17/02, cit., párr. 54.
[4] Cárdenas, Eduardo J., “Hogares de tránsito” y guarda para adopción ¿Compartimentos comunicados o estancos?”, LL 2005-A-1010, DJ 2004-3-1153.
[5] Famá María V., “El rol del juez en el sistema de protección integral de derechos” en Fernández Silvia E. (Dir.) Tratado de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, t. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, p. 1411.
[6] Informe de la CIDH, “El derecho del niño y la niña a la familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la institucionalización en América Latina”, disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/infancia/docs/pdf/informe-derecho-nino-a-familia.pdf, consultado el 28/09/2016.
[7] Pellegrini María V., “El ejercicio del derecho de defensa de los padres biol{ogicos en el marco de las medidas de protección especial de derechos”, en Fernández Silvia E. (Dir.) Tratado de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, t. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, p. 1425.
[8] Publicación conjunta de UNICEF Argentina y la Secretaria Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, Argentina: “Situación de Niños, niñas y adolescentes sin cuidados parentales en la República Argentina”, julio 2012, disponible en www.unicef.org/argentina/spanish/C_Parentales_final.pdf. Consultado el 28/09/2016.
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