COLUMNA DE OPINIÓN

Los intereses en la obligación alimentaria

Por Mariela V. Cano y Rodolfo Gabriel Díaz*

1. La obligación alimentaria en el Código Civil y Comercial y la obsesión por la eficacia

Como sabemos, la transformación del Derecho Privado en la Argentina producto del Código Civil y Comercial (en adelante CCyC), ha tenido su mayor impacto en el Derecho de Familia, y dentro de éste, no es ajeno el derecho alimentario.

Con ese norte, y desde el principio de tutela efectiva, proponemos centrar la atención en una de las normas incorporadas al CCyC, referida a la tasa de interés aplicable a la deuda alimentaria –art. 552-

Para ello, debemos reiterar que el derecho alimentario tiene una firme base constitucional y convencional. Partimos de considerarlo como un derecho humano, que está directamente relacionado con el derecho a la vida. En efecto, hace a la vida misma, y a la dignidad de las personas poder desarrollarse con los recursos suficientes para satisfacer sus necesidades básicas de vivienda, alimentación, vestimenta, etc. Y, –cuando se trata de personas en proceso de desarrollo de su personalidad- se agregan imprescindiblemente las necesidades educacionales, la posibilidad de acceso a la actividad laboral o profesional, el esparcimiento a través de las relaciones sociales, culturales, etc.

Como dice Eliana Gonzalez Moreno, “los niños, niñas y adolescentes forman parte de un grupo que se encuentra en una situación particular de vulnerabilidad, en tanto dependen necesariamente de los adultos para su desarrollo. Esta etapa de la vida de los seres humanos se caracteriza por ser el tiempo de crecimiento integral y desarrollo de las potencialidades; y los cuidados de los padres o adultos referentes en un entorno familiar, que aseguren un saludable y completo desenvolvimiento físico, psíquico y mental, son necesarios para alcanzar una vida adulta plena.”^[2]

También la jurisprudencia se ha hecho eco de la aseveración que el derecho alimentario está indisolublemente unido al derecho a la vida misma, en estos términos: “Una alimentación adecuada y una vivienda digna están inseparablemente vinculadas a la vida como sustrato ontológico de la personalidad y son indispensables para el disfrute de otros derechos humanos”. ^[3]

Con toda razón, se ha sostenido: “el crédito por alimentos es de naturaleza especial, tan especial, que obedece a una necesidad actual e impostergable, y al acordarlo, el legislador ha querido asegurar al deudor lo necesario para obtener el suministro de artículos indispensables para su sostenimiento y el de su familia. La obligación alimentaria constituye un deber inexcusable que es impuesto a los padres no solo por la ley, sino por el propio ordenamiento natural y que constriñe a arbitrar los medios indispensables para su debido cumplimiento”.^[4]

Por todos estos motivos, este derecho tan importante ha sido dotado de una fuerza protectoria ineludible, que proviene de la fuente máxima de nuestro Derecho, y de los tratados internacionales incorporados a la Constitución Nacional. La consagración más clara y amplia del derecho alimentario en cuanto a los niños, niñas y adolescentes refiere se encuentra en el art. 27 de la Convención de los Derechos del Niño que –precisamente por su importancia transcribimos: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. 3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda. 4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados.”^[5]

La trascripción de la norma se justifica plenamente, pero debemos reconocer que este derecho también encuentra fundamento y protección en otras normas de igual jerarquía como los arts. I, XI y XII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, los arts. 3 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los arts. 4 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, sólo para citar algunos.

Así  concebido,  el gran problema que se plantea radica en procurar su efectividad. En este sentido, el Código Civil y Comercial, brinda las herramientas necesarias para constreñir al obligado al pago, y lograr que éste se efectivice en tiempo y forma.

Dentro de este marco, limitaremos estas líneas exclusivamente al análisis de la cuestión de la tasa de interés aplicable a la deuda por alimentos, remitiendo para el estudio de las restantes normas a otros artículos de doctrina mucho más completos y profundos.^[6]

2.La tasa de interés aplicable a las deudas por alimentos en el CCyC. Algunas precisiones

Puntualmente, el art. 552 del Código dispone expresamente: “Las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto devengan una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso.”

2.1. La tasa mas alta: una especie de tasa “activa”

La norma apunta a la efectividad en el cumplimiento de la cuota alimentaria, ya que si bien los intereses no constituyen técnicamente una sanción, el eventual perjuicio económico que provoquen en el deudor remiso podrá ayudar a que en el futuro se decida a cumplir con lo debido en tiempo y forma.

La norma prevé una pauta objetiva: la tasa de interés más alta que cobren los bancos a sus clientes, junto a una discrecional:_la que el juez pueda fijar de conformidad con las circunstancias del caso en particular.

Como venimos sosteniendo, en pos de la tutela efectiva, la norma impone que la deuda alimentaria incumplida devengue una tasa de interés equivalente a la más alta que cobren los bancos, despejando toda duda acerca de la posibilidad de que los alimentos generen intereses y dejando bien en claro que adeudarlos puede ser muy caro al bolsillo del alimentante remiso.

Esa tasa de interés es de las llamadas tasas activas, vale decir, un porcentaje que las instituciones bancarias o financieras, de acuerdo con las condiciones de mercado y las disposiciones del banco central, cobran por los diferentes tipos de servicios de crédito a los usuarios de los mismos. Son activas porque son recursos a favor de la banca.

El código se inclina por la aplicación de la tasa activa por cuanto una tasa pasiva, que se encuentra por debajo de los límites inflacionarios, no sólo no repara al acreedor alimentario, sino que beneficia al deudor que dilata el pago.

3. La deuda por alimentos genera intereses:

Entendemos que la norma refiere claramente al supuesto de cuotas adeudadas, es decir, se regula la situación de una cuota fijada por sentencia o por convenio homologado, firme y ejecutoriada, que el alimentante obligado no ha abonado en término. Ello surge de la expresión “sumas debidas por alimentos por el incumplimiento”. Y es que una vez determinada, la obligación alimentaria se convierte en una deuda de dinero, y como tal debe generar intereses del mismo modo que cualquier otra de esta naturaleza.

Así lo ha entendido la jurisprudencia mucho antes de la sanción de la norma: “La obligación alimentaria tiene carácter de deuda de valor, por cuanto tiende a proveer al alimentado de los recursos necesarios para su subsistencia. Pero una vez determinada en cuotas, se convierte en deudas de dinero, que quedan fijas con el transcurso del tiempo cuando no son abonadas en término. Por lo tanto, es innegable que las cuotas alimentarias impagas devengan intereses a partir del vencimiento del plazo fijado en la sentencia, respecto de las pensiones posteriores a ésta; y a partir de la constitución en mora desde el vencimiento de cada período, con relación a las cuotas anteriores”. ^[7]

En primer lugar y en orden al análisis de la previsión legal, nos parece pertinente señalar que la previsión citada ha cerrado definitivamente el debate respecto a la posibilidad de la aplicación de la tasa de interés pasiva a las obligaciones alimentarias, en tanto se ha decidido por la tasa “más alta”. Es claro que a partir de la reforma solo es posible la aplicación de la llamada tasa activa^[8], es decir aquélla tasa de interés que devengan las obligaciones frente a las entidades bancarias o financieras.

El Código se inclina por la tasa de interés activa, por cuanto una tasa pasiva suele estar por debajo de los índices inflacionarios y de tal modo entonces, se terminaría premiando al alimentante incumplidor, mientras que al mismo tiempo el acreedor alimentario no verá reparada la pérdida de valor que sufrió por la demora en el pago. La solución de la norma, ya había sido adelantada por la Suprema Corte de Mendoza al resolver que “la tasa de interés debe cumplir una función moralizadora evitando que el deudor se vea premiado o compensado con una tasa mínima, que implica un beneficio indebido a una conducta socialmente reprochable.”^[9]

Por otra parte con el nuevo texto, a más de esta tasa de interés, el juzgador podrá adicionar otra “según las circunstancias del caso”. Esas circunstancias podrán referir a una manifiesta conducta reticente al cumplimiento, a actos fraudulentos para evitar el cumplimiento, (insolventarse intencionalmente por ejemplo), a una conducta procesal reñida con la buena fe y la lealtad, que puede consistir en el abuso de la facultad recursiva, en presentaciones dilatorias, etc.  Hay aquí una clara atribución jurisdiccional de carácter subjetivo, y que tiene una naturaleza ciertamente punitoria o sancionatoria que, junto con otras facultades que confiere el Código, busca la efectividad en el cumplimiento de los deberes alimentarios.

4. Las diferentes hipótesis frente a la aplicación de la norma. Una vez más, la cuestión del derecho transitorio

a) La situación de una deuda alimentaria cuyas cuotas empezaron a devengarse después del primero de agosto de 2015, y que han sido incumplidas por el deudor no genera ningún inconveniente interpretativo. De hecho ya contamos con pronunciamientos sobre el punto, como la sentencia de la Sala A de la Cámara Apelaciones de Comodoro Rivadavia, que se propone dilucidar dos temas que en definitiva guardan íntima relación: si la norma refiere a la tasa más alta entre las altas y si en el elenco de opciones corresponde incluir a las tasas de los bancos privados. Los sentenciantes consideraron que: “el artículo 552 del CCyC no cercena la facultad de la magistratura para seleccionar entre las tasas más altas -que son las activas- la que mejor se adecue al caso de autos”, es decir, parece inclinarse por admitir incluso la selección de las tasas activas de los bancos privados, pero con un claro criterio de razonabilidad y sana crítica. (en efecto, la tasa pretendida por la actora era del 87 % anual). Así aclara: “la tasa activa que mejor se adecua a la naturaleza de la  deuda alimentaria es la que se corresponde al costo del dinero para los préstamos personales que es superior a la de las operaciones de descuento a treinta días. Actualmente la tasa activa mensual promedio para préstamos personales y familiares a tres años es la más alta que para su categoría cobra el Banco Provincia del Chubut (TNA) es del 39,68 %. A su vez la más alta que cobra el Banco de la Nación Argentina es la de préstamos personales con destino libre a treinta y seis meses (TNA) del 47 %.- Obviamente, en este elenco, propiciamos la aplicación de la más alta; esto es la tasa activa para préstamos personales del Banco de la Nación Argentina para préstamos personales de destino libre a treinta y seis meses.”^[10]

b) Ahora bien, una cuestión más compleja se presenta al analizar la situación de las cuotas adeudadas devengadas antes de la vigencia del Código Civil y Comercial.

También esta situación ha llegado a nuestros Tribunales, y ha sido resuelta en el caso “Rondinara”^[11] de la Cámara de Apelaciones de Mar del Plata. En la causa, el Juez de primera instancia había desestimado una liquidación practicada por la actora, por cuanto no surgía de las constancias de autos que las partes hubiesen convenido una tasa de interés para el caso de que los alimentos no fueran abonados por el alimentante.

Apelada la decisión por la actora, argumenta que le causa un gravamen irreparable la interpretación del a quo, toda vez que los alimentos fueron devengados en el año 2012, por lo que al sólo vencimiento corresponde aplicarle una tasa de interés, ya que la mora se produce en forma automática en razón del carácter de la deuda por alimentos.

La Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones, luego de analizar la aplicación de la ley en el tiempo y de precisar que debe aplicarse el nuevo ordenamiento civil, por cuanto los intereses son consecuencias no producidas de una relación jurídica existente al 1 de agosto de 2015, aclara que se trata de alimentos atrasados, y que por lo tanto, la legitimación activa corresponde a la madre que convive con los hijos menores. Ello por cuanto se presume que fue quien afrontó los gastos alimentarios impostergables.

Luego distingue entre “cuotas atrasadas” que son las que se devengan durante la tramitación del juicio, y “alimentos atrasados”, en donde ya referimos a incumplimientos del deudor posteriores a la sentencia.

En este último caso, “el daño moratorio  se presume”, ya que “de no establecerse intereses se estaría consagrando una notoria injusticia situando al deudor alimentario en mejor posición que el deudor común, cuando en realidad, la obligación de aquél reclama un cumplimiento más perentorio e imperioso”. Es decir, para la Cámara, “si existe una obligación a pagar a partir de determinada fecha, la condena accesoria al pago de intereses no depende de que el fallo o convenio establezca expresamente el pago de esos accesorios (intereses moratorios), ya que éstos se devengan naturalmente por el simple retardo en el cumplimiento de la obligación asumida.”

Sentado ello, los magistrados se plantean cuál –entonces- habrá de ser la tasa aplicable, teniendo en cuenta que “el devengamiento de ‘intereses’ no es más que una “consecuencia” que se sucede en el tiempo respecto a una relación jurídica existente al tiempo de la sanción del nuevo ordenamiento, por lo que a su respecto corresponde la aplicación inmediata pero sin efectos retroactivos”. Por ello, aclara que dado que los intereses que debieron abonarse antes del 1 de agosto de 2015 son consecuencias ya consumadas de una relación existente, a ellos deberá aplicarse la tasa pasiva que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires para sus operaciones por Banca Electrónica. Mientras tanto, para los intereses devengados desde el 1 de agosto, deberá aplicarse el interés legal que surge del art. 552 del C.C.yC. (Es decir, la tasa más alta).

Para llegar a esta decisión cita doctrina en su apoyo: “Así lo explica Aida Kemelmajer de Carlucci, siguiendo las enseñanzas de Moisset de Espanés: “mientras el responsable no satisface la obligación de resarcir, ésta tiene efecto, entre otros, producir intereses. Si una ley nueva varía el tipo de interés, a partir de ese momento, los intereses que devengue la obligación se calcularán de acuerdo a las nuevas tasas; esto es lo que se denomina efecto inmediato de la ley posterior” (Kemelmajer de Carlucci, Aída; “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones Jurídicas existentes”; Edit. Rubinzal-Culzoni; 2015, pág. 28; cit. a Moisset de Espanés, Luis; El daño moral (arts. 522 y 1078 y la irretroactividad de la ley (art. 3º)”, pub. en J.A. 13-1972-356).”

Por estos motivos, hace lugar al recurso de apelación deducido.

Compartimos la doctrina que surge del fallo, con la salvedad de la solución que propone para las cuotas anteriores al 1 de agosto no sería del todo correcta. En efecto, si bien en el caso no se habían pactado intereses, estamos hablando de cuotas fijadas por sentencia e incumplidas por el deudor. Para esta situación, como ya lo dijimos, la Suprema Corte de Mendoza –entre otros Tribunales y con acertado criterio-, ya había optado por la tasa activa en un fallo plenario en el que resolvió: “La ley 7198 ha devenido en inconstitucional atento que la tasa pasiva que la misma fija no cumple con la función resarcitoria que deben tener los  intereses moratorios; Corresponde aplicar la tasa  activa cartera  general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.); Los jueces tienen la obligación de verificar si en cada caso en concreto la tasa activa que ordenen aplicar resulta  razonable y conlleva un  resarcimiento legítimo y justo; La tasa de interés fijada debe aplicarse a partir del dictado del presente  plenario, lo que no impide que, en cada caso particular, se verifique si en concreto la tasa pasiva  resultaba  inconstitucional, pudiendo el sentenciante así declararlo.”^[12]

Por tanto entendemos que para este supuesto –cuotas anteriores y posteriores al 1 de agosto de 2015- la solución habrá de ser: aplicar a las cuotas anteriores al 1 de agosto de 2015 la tasa activa “común” es decir la que cobra el Banco Nación para sus operaciones regulares, y aplicar a las cuotas devengadas con posterioridad a esa fecha, la tasa más alta. (entre las altas, incluyendo en el elenco las que cobran los bancos privados, pero con un criterio de razonabilidad y sana crítica).

5. A modo de conclusión: una propuesta

Con respecto a la deudas por cuotas alimentarias el nuevo ordenamiento legal fija una tasa de interés obligatorio a fin persuadir el cumplimiento oportuno y la posibilidad de adicionar otra con características discrecionales, lo que sin dudas es plausible, pues “…siendo esencialmente una cuestión de derechos humanos, la interpretación de las normas referidas a esta obligación primaria (alimentaria) de los progenitores, requiere en forma indispensable tener en cuenta tanto las pautas interpretativas impuestas por el art. 2° CCyC como del sistema de fuentes establecido en el art. 1° CCyC, ya que ambos artículos remiten en forma expresa a los tratados de derechos humanos en los que Argentina es parte”^[13]; y por el otro, considerar como guía esa obsesión por la eficacia en el cumplimiento de la obligación alimentaria que surge del CCyC.

Una exigencia moralizadora en el cumplimiento de la obligación alimentaria requiere la aplicación de medidas efectivas que se orienten a concretar el derecho a la tutela efectiva.

Ahora bien, pensamos que sería de utilidad que las diferentes jurisdicciones arbitren mecanismos precisos para obtener y difundir los datos relacionados con las tasas más altas cobradas por los bancos oficiales y privados, a fin de contar con elementos claros a la hora de su fijación. De este modo se evitarían demoras, planteos dilatorios e impugnatorios en los procesos por determinación y ejecución de sentencias por alimentos. Por ejemplo, que los Tribunales de Superintendencia de los Juzgados con competencia en cuestiones de Familia,  en asocio con los Colegios de Abogados y/o profesionales de las Ciencias Económicas elaboren un listado actualizable periódicamente con esos datos, los que deberán ser difundidos en los portales virtuales de información oficial.

Mientras se avance en la elaboración de tales mecanismos, podría ser una solución viable hacer saber a las partes desde el comienzo de la ejecución, que se aplicará la norma en análisis y  junto con el auto de mandamiento ordenar libramiento de oficio al Banco Nación o al de la provincia que se trate (u otro banco privado) para que informe sobre la tasa más alta que cobró a sus clientes por operaciones regulares en el período ejecutado, con el propósito de contar con los elementos necesarios y sin demoras a la hora de efectuar la liquidación respectiva

^[*] Mariela Verónica Cano: Abogada especialista en Derecho de Familia. Docente. Asesora de Menores e Incapaces – Mendoza

Rodolfo Gabriel Díaz: Abogado especialista en Derecho de Familia. Profesor en Ciencias Jurídicas. Mgter. en Magistratura y Gestión Judicial. Juez de Familia – Mendoza

^[2] GONZALEZ MORENO, Eliana M., Una mirada sobre la obligación alimentaria desde la perspectiva de los derechos del niño, en E.D. 2009, N° 2033-955, ps. 956 y ss.

^[3] SCBA, 03/07/2013, “B.A.F. c. Provincia de Buenos Aires s/ amparo”, APJD 29/07/2013, ABELEDO PERROT Nº: AR/JUR/26478/2013.

^[4] Juzgado Concursal y Registral de Mendoza nº 2, 8/11/2007 “P. A.E. P/ Concurso Preventivo”, RDF, 2008-II-205.

^[5]El subrayado es nuestro.

^[6] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y MOLINA DE JUAN, Mariel –Directoras-. “Alimentos”, Tomos I y II. Rubinzal-Culzoni editores. Año 2014; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa y LLOVERAS, Nora –Directoras-. Tratado de Derecho de Familia (según el Código Civil y Comercial de 2014), Tomos II y III, Rubinzal-Culzoni Editores, Año 2014. “HERRERA, Marisa, CARAMELO, Gustavo y PICASSO, Sebastián –Directores- Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomos II y III. Editorial Infojus. www.infojus.gov.ar; LORENZETTI, Ricardo –Director- Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomos II y III, Rubinzal-Culzoni Editores. Año 2014; FERNANDEZ, Silvia –Directora- Tratado de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, Editorial La Ley. Año 2015; MOLINA DE JUAN, Mariel, “Claves para entender las principales reformas del derecho alimentario de los hijos”, en Revista de Derecho de Familia, N° 5, 2015, de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile, págs. 107 y ss. –entre otros tantos-.

^[7] CNac. Apel. Civ., en pleno, ”M. de M. I. c/ M. R. O.”, 14/07/1976, en LL 1976-C 174; JA 1976 III 642.

^[8] Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, “G., S. I. s/ HOMOLOGACION DE CONVENIO”, Expte. N° 224/2016, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia Nº 2 (Expte. N° 768/2015), 7 de julio de 2016.

^[9] SCJ de Mendoza, 12-9-2005, L.L. Gran Cuyo 2005-911.

^[10] Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, “G., S. I. s/ HOMOLOGACION DE CONVENIO”, Expte. N° 224/2016, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia Nº 2 (Expte. N° 768/2015), 7 de julio de 2016. (inédito)

^[11] Rondinara, María Natalia c/ Luna, Nahuel s/ Alimentos, 15 de Septiembre de 2015, CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL (MAR DEL PLATA). MAR DEL PLATA, BUENOS AIRES, Sala 03, Magistrados: Zampini – Gerez, Id SAIJ: FA15010058. www.infojus.gov.ar

^[12] Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Expte.n1 93319  Aguirre Humberto por sí y por su hijo menor en j. 146.708/39.618 Aguirre Humberto  c/Osep p/Ejec. Sentencia s/ Inc. Cas. Mendoza, 28 de mayo de 2009. Fallo Plenario.L.S.401 – 211, publicado en La revista del Foro de Cuyo, Tomo 99, pags. 59 y ss., año 2009, Ediciones Diké.

^[13] Camara de Apelaciones de Familia de Mendoza Autos N° 4219/13/2f-265/14, B. E. L. EN AUTOS N° 1768/9/2f “B.E.L. Y C.D.G. P/DIV.VINC.PRESENT.CONJ.” 03/08/2016.

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