Derecho Para Innovar
Las guardas de hecho en el Código Civil y Comercial de la Nación
Por Federico Notrica*El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC) modifica sustancialmente los principios jurídicos de la adopción, como así también sus procesos, poniendo especial atención en el derecho de todo niño, niña y adolescente a vivir en el seno de una familia, a respetar el derecho a su identidad y acelerar los tiempos administrativos y judiciales que eviten perjuicios irreparables.
Se efectúa una interacción inexorable entre la regulación de la adopción y el modelo de protección integral de derechos de los niños, niñas y adolescentes haciendo especial hincapié en el derecho de esos niños a vivir en una familia. Pero la pregunta que cabe hacerse es si esa familia en la cual se va a insertar el niño o niña, puede ser elegida por su familia de origen.
Frente a esta opción, la decisión que se adopte siempre será difícil, porque la problemática enfrenta dos situaciones: por un lado, lo público, es decir, la injerencia del Estado como garante de los derechos de todo niño, niña o adolescente; y por el otro, lo privado en tanto la autonomía de los progenitores de elegir a las personas que tendrán el cuidado de sus hijos.[2]
El CCyC adopta una decisión que se deriva de la redacción del art. 611 al establecer que “queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño. La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño. Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción”.
Esta norma, tan debatida y discutida por la doctrina y con voces jurisprudenciales dispares, modificó sustancialmente el contenido del derogado art. 318 del C. Civil, ampliando las posibilidades de separación de los niños de sus guardadores de hecho, aun cuando los progenitores los hubieran seleccionado.
La única excepción contemplada es en el caso de que exista un vínculo de parentesco entre la familia de origen y la pretensa adoptiva, lo cual se condice con el reconocimiento del lugar que ocupa la familia ampliada dentro de un concepto más extenso de familia.[3] Pero el gran conflicto surge cuando estos guardadores no tienen vínculo de parentesco alguno con los niños que se encuentran bajo su cuidado. Lo cierto es que las guardas de hecho son una realidad que el Derecho no puede ignorar[4]. Estas situaciones se nos ponen en conocimiento cuando se presentan ante la autoridad judicial, y más aún, habiendo transcurrido ya un gran lapso de tiempo desde el inicio de dicha situación. A partir de allí, los jueces se encuentran con situaciones que desde la normativa están prohibidas, pero que, teniendo en cuenta los principios generales del instituto de la adopción, podrían brindarles soluciones para evitar la separación de este niño, cuando exista un vínculo afectivo afianzado y fuerte entre aquel y los guardadores.
Como ya sabemos, uno de los requisitos es que los pretensos adoptantes se encuentren inscriptos en el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopción, pero a pesar de la prohibición de las entregas directas y guardas de hecho, en las que, demás está decir, no se cumple con tal recaudo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación[5], ha dicho que la inscripción en el Registroes una herramienta loable, pero nunca determinante para separar a un niño de sus guardadores, cuando esta decisión afecte su interés superior. Siguiendo esta línea, en otro fallo[6], ha mantenido su postura, a pesar de que la situación fáctica distaba mucho del caso anterior[7].
A contrario de estas decisiones, tres días antes de la entrada en vigencia del CCyC, la justicia del Departamento Judicial de San Martín, rechazó una petición efectuada por una pareja que solicitaba la guarda preadoptiva de una niña que les fuera entregada en forma directa por su progenitora, previa suscripción de un acuerdo privado[8]. El fallo[9] estableció que “ha quedado cabalmente demostrado que ningún vínculo, ni afectivo ni de parentesco, une a los pretensos guardadores con los padres de la niña. Es más, las versiones dadas por los peticionantes en la demanda y por los progenitores de A. son marcadamente diferentes (…). Que el consentimiento prestado por los progenitores de la niña no puede ser considerado “una decisión libre e informada”, atento que dicho acto no se celebró (como se dijo) ante ninguna autoridad competente, y además resulta notorio que existió entre las partes una desigualdad de recursos intelectuales y sociales, al punto que (…) los padres de la niña no saben leer ni escribir, y tienen muchas dificultades para expresarse en idioma castellano. Asimismo, surge de la audiencia con el suscripto que la Sra. R. desconoce el sentido del término “adopción”, que lo confunde y lo entiende con otros alcances. (…) A estas irregularidades se suma lo declarado por la madre de la niña en su comparecencia ante este Juzgado, en cuanto a que los pretensos guardadores “le mandan plata por encomienda, que ellos se ofrecieron a mandarle 200 o 300 pesos o ropa”, y que es su deseo “recuperar a su hija, que la quiere llevar con ella, ahora que se siente mejor de salud”.
En virtud de lo expresado en el art. 611 y las resoluciones judiciales, es menester observar la gran disyuntiva que genera la realidad. Y las preguntas que caben hacerse para reflexionar son: Si no hay un vínculo de parentesco, ¿hay que separar al niño o niña siempre de su guardador? Si la respuesta es afirmativa, ¿no sería perjudicial para el niño? En cambio, si la primera respuesta fuese negativa, ¿cuándo y por qué determinamos el sostenimiento de dicha situación?
En definitiva, el CCyC dejó afuera a los casos en donde existían vínculos socioafectivos fuertes entre el niño o niña y sus guardadores, siendo, en muchos casos, un principio central para consolidar desde el derecho esta situación de hecho. Ahora bien, entendemos que el límite a la socioafectividad descansa en la detección de situaciones irregulares, contrarias al interés superior del niño en cada caso concreto, rozando muchas veces la ilegalidad. Es ahí en donde los jueces deben poner el foco de atención para proteger a todo niño, niña o adolescente que se encuentran en guardas de hecho.
[*] Abogado (UBA), Maestrando de la Maestría de Familia, Infancia y Adolescencia, con tesis en elaboración (UBA). Docente de Familia y Sucesiones (UBA) y de Derecho de Familia (UP). Miembro del Proyecto de Investigación “Realidad y legalidad: instrumentación, articulación e implementación de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida en el Código Civil y Comercial de la Nación.
[2] FERNÁNDEZ, Silvia, “Medidas de protección de derechos y adopción. La complejidad en la articulación y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.”,La Ley, Revista Código Civil y Comercial, noviembre 2015, p. 29.
[3] HERRERA, Marisa (Dir), De la Torre, Natalia y Fernández, Silvia (Colab.), Manual de Derecho de las Familias, AbeledoPerrot, 2015, p. 586.
[4] HERRERA, Marisa, EL derecho a la identidad en la adopción, Universidad, Buenos Aires, 2008, t. I.
[5] CSJN, Fallo del 16/09/2008, “G., M. G. s/ protección de persona”, El fallo dice “A los fines del otorgamiento de una guarda con fines de adopción, el requisito de la inscripción en el Registro Único de Aspirantes no puede constituirse en un requerimiento a tener en cuenta con rigor estrictamente ritual, pues, al tratarse de la construcción de un sistema de protección civil y protección social en beneficio de la sociedad y de la niñez, debe ser interpretado y aplicado con arreglo al principio rector, a la piedra fundamental en la que reposa la protección integral de los derechos del niño, cual es el interés superior de este, que orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias, incluyendo a la Corte Suprema”.
[6] CSJN, 27/5/2015, “M., M S. s/guarda”, en http://www.villaverde.com.ar/es/assets/investigacion/Adopcion /CSJNGUARDADE-HECHO-2015-MMsGuarda.pdf, confrontada el 09/08/2016.
[7] En este caso, la madre le había entregado de manera directa por instrumento privado a una señora de 60 años de edad, a su hija a los cuatro días de vida. La señora inicia un año después los trámites de adopción, y a la edad de dos años y medio de la niña, se resuelve el fondo. Al momento de dictar sentencia, la niña se encontraba en una familia de acogimiento para ser dada en adopción a personas que estaban debidamente inscriptas en listado de pretensos adoptantes, por lo tanto, la medida decretada implicó que la niña salga de dicha familia acogedora y regresara con la mujer que la tuvo desde los inicios de su vida.
[8] Es dable tener en consideración que, si bien, el dictado de la sentencia fue previo a la entrada en vigencia del CCyC, el magistrado utilizó los principios jurídicos de los art. 594 y 595 del CCyC, para darle un contenido fuerte a la resolución dictada.
[9] Juzgado de Familia nro. 1 de San Martín, 28/07/2015, “M., A.M. y otra s/ guarda de personas”, La Ley, Cita online: AR/JUR/26626/2015.
DESCARGAR ARTÍCULO