
La identidad de género en el nuevo Código Procesal de Familia y Violencia Familiar de Mendoza a la luz de los paradigmas actuales.
Por Gino Sgro- Breves palabras introductorias
El día 20 de noviembre de 2018 fue promulgado por ley N° 9120 el nuevo Código Procesal de Familia y Violencia Familiar para la Provincia de Mendoza (en adelante, “CPF”). Su objeto es –según lo expresa su artículo primero– establecer la normativa procesal para hacer efectivos los derechos y deberes contemplados en las leyes de fondo, regulando los procesos de familia y de violencia familiar.
El art. 13, que establece la competencia material de los Juzgados de Familia y Violencia Familiar, determina en su ap. 3° que tramitarán por proceso urgente[2] las acciones derivadas de la identidad de género.[3] En cuanto a la competencia territorial, el inc. o) del art. 16 determina que en las acciones de identidad de género, es competente el Juez del domicilio del peticionante o el de su centro de vida, según corresponda.
Frente a este panorama, se hace necesario analizar la pertinencia de legislar procedimientos judiciales en materia de identidad de género, siendo que –actualmente– la tendencia es hacia la desjudicialización de los asuntos relativos a ella. En dicha postura se enrolan la ley nacional 26.743 (2012) y los numerosos instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos de los que Argentina es parte.
- Procedimientos de solicitud de adecuación de los datos de identidad
La ley 26.743 de identidad de género establece un procedimiento de carácter administrativo para solicitar la rectificación registral del sexo y el cambio de nombre de pila e imagen cuando no coincidan con la identidad autopercibida. En este sentido, se establece como requisito de procedencia la presentación ante el Registro Nacional de las Personas de una solicitud requiriendo la rectificación de la partida de nacimiento y el nuevo documento nacional de identidad correspondiente, conservándose el número original (art. 4, inc. 2). Sin necesidad de trámite judicial o administrativo alguno, el Oficial Público debe notificar de oficio la rectificación de sexo y cambio de nombre de pila al Registro Civil de la jurisdicción donde fue asentada el acta de nacimiento para que proceda a emitir una nueva ajustándola a dichos cambios, y a expedirle un nuevo DNI que refleje la rectificación del sexo y el nuevo nombre de pila (art. 6).
Como puede observarse, a partir de la entrada en vigencia de la norma, ha dejado de ser necesario llevar ante los estrados judiciales todos los conflictos que con anterioridad se planteaban en materia de identidad de género en su faz registral y que debían ser solucionados por los Tribunales[4]. Ello ha favorecido la unificación de criterios y la reducción de la discrecionalidad de los magistrados a la hora de brindar respuestas a cuestiones que involucran derechos esenciales.
En la misma línea[5] se ha expedido recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la conveniencia de los procedimientos administrativos, al decir en su OC-24/17 que
…si bien los Estados tienen en principio una posibilidad para determinar, de acuerdo a la realidad jurídica y social nacional, los procedimientos más adecuados para cumplir con los requisitos para un procedimiento de rectificación del nombre, y de ser el caso, de la referencia al sexo/género y la imagen fotográfica en los documentos de identidad y en los registros correspondientes, también es cierto que el procedimiento que mejor se ajusta a los requisitos establecidos en esta opinión es el que es de naturaleza materialmente administrativa o notarial, dado que el proceso de carácter jurisdiccional eventualmente puede incurrir, en algunos Estados, en excesivas formalidades y demoras que se observan en los trámites de esa naturaleza.[6]
Por lo expuesto, no parece que las disposiciones del CPF debieran –en principio– servir para encontrar soluciones a cuestiones relativas al aspecto registral de la identidad de género de las personas. Sin embargo, respecto a las personas menores de edad, la disposición del art. 5° de la ley nacional prevé que cuando por cualquier causa sea imposible obtener el consentimiento de alguno de los representantes legales del menor de edad (para el trámite administrativo), se podrá recurrir a la vía sumarísima para que los jueces correspondientes resuelvan, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño. El “proceso urgente” regulado en el Código es una “vía sumarísima” adecuada a las disposiciones la ley 26.743.
- Intervenciones quirúrgicas, terapias hormonales, esterilizaciones y modificaciones corporales
La problemática planteada ha tenido también su vertiente en relación a los genéricamente denominados “tratamientos de reasignación sexual”.
En primer lugar, debe recordarse que la normativa vigente no exige acreditación médica de la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole como requisito de procedencia de un pedido de rectificación del sexo (conf. art. 2°). El problema suele plantearse, en cambio, cuando los procedimientos de reasignación son voluntarios y libremente escogidos o cuando involucran a personas menores de edad. En relación a lo primero, ocurre que las obras sociales han sido renuentes a brindar cobertura respecto de ciertos tratamientos o prácticas no contempladas de forma expresa en el Decreto 903/2015.[7]
Sobre las personas menores de edad, el art. 11 establece, además de los requisitos y principios del art. 5° en relación al consentimiento informado, la obligatoria conformidad de la autoridad judicial competente de cada jurisdicción, la que deberá expedirse en un plazo no mayor de sesenta (60) días contados a partir de la solicitud de conformidad.
Es por todo lo anterior que, para estos casos particulares, parece apropiado contar en el código de rito con un proceso procedimiento que permita resolver con celeridad las situaciones en las que es necesario salvaguardar derechos fundamentales de las personas sin dilación, disponiéndose las medidas necesarias para una tutela real y efectiva de ellos.[8]
- Palabras de cierre
Pese a que –como ya se ha mencionado– la identidad de género se dirige hacia la absoluta desjudicialización y simplificación, no es menos cierto que la plena vigencia sociológica de los derechos es algo que se da paulatinamente y que lejos está de producirse de forma instantánea. Por tal motivo, sin importar las cuestiones que en el futuro puedan plantear controversias que necesiten ser dirimidas por los jueces, es importante contar con herramientas que permitan cumplir con mandatos de carácter ineludible. Es que los derechos son, después de todo, humanos.
[1] Abogado. Adscripto de la cátedra de Derecho Privado VI (Derecho de las Familias), Universidad Nacional de Cuyo.
[2] Para cumplir con su cometido, el Código regula cuatro grandes clases de procesos, a saber: 1) Proceso ordinario por audiencias (Título I del Libro II), de carácter “supletorio” (art. 47); 2) Proceso abreviado (Título II del Libro II); 3) Procesos urgentes (Título III del Libro II); y, por último 4) Procesos especiales, ubicados en el Libro III que, a su vez, se subdivide en once títulos según los tipos de procesos, cada con sus reglas específicas.
[3]Art. 13. Competencia material. Los Juzgados de Familia y Violencia Familiar entenderán en las siguientes causas, las que tramitarán por los procedimientos ordinario, abreviado, urgente y especial, según se indica: (…) 3. Proceso urgente.
- a) Acciones derivadas de la inscripción de nacimientos, nombres de las personas, estado civil y sus registraciones;
- b) Acciones derivadas de la identidad de género;…
[4] V.gr. Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nro. 13, CABA, “S., D. A. c. G.C.B.A.”, sentencia del 29 de diciembre de 2010; CNCiv., sala E, “P.,F.N.”, sentencia del 31 de marzo de 1989; CApel.CC de Mar del Plata, “L.A.C.”, sentencia del 11 de julio de 2006, entre otros.
[5]Así también lo ha establecido el “Programa Interamericano para el Registro Civil Universal y Derecho a la Imagen” al decir que los Estados, “de acuerdo con su legislación nacional, promoverán el uso de la vía administrativa, de manera gratuita, para trámites relacionados con procesos registrales con el fin de simplificarlos y descentralizarlos, dejando a salvo como última instancia la utilización de la vía judicial”. OEA, Asamblea General de la OEA, AG/RES. 2362 (XXXVIII-O/08). Programa Interamericano para el Registro Civil Universal y “Derecho a la Identidad”. Objetivo 2.d.
[6] Corte IDH, Opinión Consultiva OC-24/17, Identidad de género e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, 24 de noviembre de 2017. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf (fecha de consulta: 10/04/2019).
[7]Recientemente, un Tribunal hizo lugar a la acción de amparo entablada por una persona trans y, en consecuencia, ordenó a la empresa de medicina prepaga otorgar la cobertura de la cirugía de feminización facial completa, conforme lo prescripto por el médico tratante. Para así decidir, se basó en que si bien la reglamentación del art. 11 de la ley 26.743 no incluye en el listado ningún tipo de cirugía facial, no puede concluirse que se trata de una práctica (o conjunto de prácticas) excluida de aquéllas cuyo acceso garantiza la ley de identidad de género. Refiere que el Decreto 903/2015, luego de listar las intervenciones quirúrgicas totales y parciales que ayudan a adecuar el cuerpo a la identidad de género autopercibida, expresamente aclara que se trata de una enumeración de carácter meramente enunciativo y no taxativo y que en el caso, la cirugía peticionada no puede considerarse como de “embellecimiento” -como alega la demandada-, ya que se trata de un conjunto de prácticas que tienen por fin adecuar el aspecto físico de la actora a su identidad de género autopercibida Juzg. Cont. Adm. y Tributario Nº 20, CABA; 17/09/2018, F., T. vs. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OBSBA) s. Amparo – Salud, medicamentos y tratamientos; Rubinzal Online; 12330/2018; RC J 6296/18 (Sentencia no firme.). En el mismo sentido, Juzg. CC Fed. Nº 4; 02/10/2018, Peñuela, Sophia Vanessa vs. Asociación Mutual Sancor Salud s. Amparo de salud, Rubinzal Online; 5625/2017; RC J 11103/18; STJ, Río Negro; 12/07/2019, Echegaray, Azul vs. Unión Personal Civil de la Nación (UPCN) s. Amparo – Apelación, Rubinzal Online; RC J 5315/18, entre otros.
[8]El art. 65 del CPF establece que para la procedencia del proceso urgente deberá existir una petición concreta dirigida a obtener una solución urgente, a fin de hacer cesar de inmediato conductas contrarias a derecho, siempre que no involucre la declaración judicial de derechos conexos.
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