Home / Area / COLUMNA DE OPINIÓN Diario DPI Suplemento DPI Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos Nro 48 – 21.05.2019


COLUMNA DE OPINIÓN

La mediación como método alternativo para el abordaje de un conflicto en particular: la restitución internacional de niños niñas y adolescentes.

Por Jonathan Fernández

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  1. INTRODUCCIÓN

La actualidad nos hace enfrentar, con el devenir diario, a un sinnúmero de realidades complejas que ponen en jaque todo lo que hemos aprendido a lo largo de nuestra formación. La sociedad ya no se conforma con respuestas limitativas que conduzcan a una aplicación mecánica de las leyes. Tampoco admite dilaciones en el tratamiento de problemáticas complejas.

Por todo ello, en esta columna me propondré aportar una estrategia de abordaje a una de esas problemáticas: la restitución internacional de NNA. Particularmente, sobre cómo la utilización de la mediación puede ayudar a dar una solución o, mejor dicho, a abordar el conflicto de una forma más eficaz y menos perjudicial, en un asunto que involucra al derecho de las familias de manera tal de, sino mantener las relaciones en buenos términos, desgastarlas lo menos posible.

  1. PROCEDIMIENTO DE RESTITUCIÓN VOLUNTARIA Y LA CONVENIENCIA DE LA APLICACIÓN DE LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS PARA EL ABORDAJE DE CONFLICTOS

Para comenzar, es menester aclarar que la restitución internacional de NNA puede ser un procedimiento voluntario (extrajudicial) o contencioso, que tiene lugar ante la sustracción o retención ilícita de un niño, una niña o un adolescente en un estado distinto de aquel donde tiene su residencia habitual, por parte de quien está a cargo de su cuidado personal, violando así un derecho de custodia o visita (según se define en los distintos instrumentos internacionales en la temática[2], haciendo referencia a un permiso válidamente otorgado por quien también comparte el cuidado personal del/de la niño/a en cuestión).

Así las cosas, existe la posibilidad en estos supuestos de someterse a una faz voluntaria, en la que cobran especial protagonismo las autoridades centrales de ambos estados involucrados, o bien judicializar el asunto – faz contenciosa- a los fines de que un juez intervenga y ordene la restitución inmediata del niño, niña o adolescente. Sin embargo, ante la cristalización del conflicto que la judicialización de los casos trae consigo, el abordaje temprano y voluntario es el más aconsejable.

 No sorprende el hecho de que surjan, en este contexto, diferentes temores por parte de ambos progenitores que son exacerbados por la intervención de la justicia: a que exista una ruptura de la relación personal por parte del progenitor sustractor, a la pérdida temporal o definitiva del contacto -cuando no desgaste de los lazos afectivos-, las preocupaciones económicas en torno al desarrollo del proceso, la necesidad de tomar decisiones trascendentales en el orden personal y familiar pero – aún más- el cómo mantener ambos progenitores contacto con el/la niño/a en su faz de desarrollo. Después de todo, y por más de que ya no exista un proyecto de vida en común entre ambos, deberán proporcionarle los cuidados a su hijo/a y contribuir a su desarrollo y crianza.

He aquí la necesidad y utilidad de los métodos alternativos para la resolución del conflicto, especialmente la mediación. Se trata de un proceso no adversarial en el que las partes pueden, por medio de un proceso estructurado pero flexible, encontrar la mejor alternativa de acuerdo negociado, siempre con el norte en el interés superior del niño/a.

Si bien no es único método existente para abordar conflictos, creo que es el que mejor se adapta al tipo de problemáticas a trabajar, por su tenor no adversarial y por el mero hecho de que son las partes quienes construyen, con la guía de un tercero imparcial, la mejor alternativa de acuerdo negociado. Esta flexibilidad que nace en el marco de un proceso ordenado se opone a la idea del procedimiento contencioso ante un juez, signado por la rigidez.

En adición, existe un alto nivel de burocratización de la justicia que se trasunta en una sensación de insatisfacción de las partes y en una injustificada dilación del tiempo. Éste, puede generar el arraigo del niño en el estado donde se encuentra retenido, una ruptura de los lazos con uno de sus progenitores y demás familiares y transforma todos los esfuerzos puestos en el proceso en un sinsentido, ya que el retorno del niño no podrá ser posible. El remedio termina siendo más perjudicial que el problema de base.

Esta burocratización del aparato judicial se manifiesta muchas veces en una incapacidad de orientar a las víctimas, de proveerlas de contención, de acompañarlas en un proceso por demás complejo, lo que aumenta más la desconfianza en las instituciones.

Sin embargo, la relación costo-beneficio de la mediación transfronteriza pone de manifiesto cuán necesaria es su implementación. Las ventajas son claras desde que se apunta a la cooperación, en vez del enfrentamiento, y a romper con la relación de vencedor y vencido que genera mayor agresividad y una escalada del conflicto.

Se busca hacer tomar conciencia a los progenitores de que ellos son los responsables de trabajar en equipo con un fin común: criar a su hijo/a. Al poder desarrollar empatía y lograr colocarse en los zapatos del otro, se puede trabajar enfocándose en los intereses de las partes, más allá de sus posiciones, y así evitar el resurgimiento del conflicto.

En términos de economía y celeridad procesal, se evitarían los costos del proceso judicial y el estrés de litigar en dos jurisdicciones distintas.

Se podría, además, arribar a acuerdos temporales en materia de régimen de comunicación, cuidado personal, obligaciones alimentarias, etc.; cuestiones éstas que no pueden tratarse en un proceso de restitución, debido a que en este marco sólo se puede decidir sobre si dar curso o no a la misma, pero nunca sobre el fondo del asunto o sobre qué o quién causó el problema. Esto implica, por ejemplo, que todas las cuestiones referentes a los derechos y obligaciones derivados de la responsabilidad parental, por caso, deberán seguir un curso distinto, implicando un mayor desgaste, mayor tiempo, y por qué no, mayores conflictos.

  1. HERRAMIENTAS PROVISORIAS

Si bien aún no contamos ni con una instancia de mediación siquiera optativa en los procesos de restitución internacional de NNA, ni con un código de procedimiento -cuya necesidad es imperativa-, debemos tener en cuenta que nuestro país es parte de diversas convenciones en la materia y existen herramientas que diferentes organizaciones y entes estatales ponen al servicio de los ciudadanos que se encuentren en esta situación en particular.

La autoridad central en nuestro caso es el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto que brinda información, soporte, asesoramiento y cuenta con un grupo de profesionales especialistas en la materia.

Existe también, dentro de la normativa de fuente interna, el decreto 891/95 que tiene por objeto crear un Fondo de Ayuda Económica para asistencia legal en el exterior a favor de la madre o padre argentinos que se encuentren en una situación apremiante y reclamen la restitución de NNA con residencia habitual en el país y que hayan sido trasladados o retenidos de manera ilícita en otro Estado, o gestionen el reconocimiento del derecho de custodia o de visita en el extranjero.

El beneficio es otorgado en favor del niño, la niña o el adolescente para solventar la asistencia legal, y menesteres tales como alimentos, estadía y traslado, y de corresponder, también en favor del solicitante, bajo la condición de devolver el dinero si mejorara su fortuna.

Más recientemente, existe un proyecto de ley que busca regular aspectos vinculados a la restitución – EXP PE Nº366/18 – presentado el 8 de noviembre de 2018.  En él, se baraja la posibilidad de que el juez o tribunal interviniente pueda convocar a audiencia de conciliación en cualquier etapa del proceso, aún con sentencia firme, y que también se pueda intentar la obtención de acuerdos amigables o bien la mediación. También, se enuncia que se podrá disponer la suspensión de los términos procesales por un plazo no mayor a cinco días hábiles a tales efectos. Del mismo modo, se prevé una instancia de conciliación en las audiencias.

  1. REFLEXIONES FINALES

Poder estructurar líneas de pensamiento y proyecciones que atiendan a la universalidad de las situaciones, sin dejar de ahondar en sus peculiaridades, nos permitirá resolver con mayor justeza y celeridad la infinidad de conflictos que nos atraviesan y que nos seguirán interpelando.

No podemos seguir pensando que con las mismas herramientas que ya fracasaron podremos dar solución a conflictos que se complejizan cada día más.  Es necesario innovar, animarse a dar nuevas soluciones, más creativas. La restitución internacional de NNA es un flagelo que se propaga con mayor fuerza y rapidez. Pero no el único. Como así tampoco es uno solo el camino para acceder a la justicia, según se intentó demostrar aquí.

La mediación se erige, en este contexto, como una herramienta o como un método alternativo para acceder a justicia a considerar. Son muchas e importantes sus ventajas. Se necesita una mayor financiación, una planificación a gran escala que incluya la capacitación continua y la especialización de todos aquellos que intervienen en este arduo proceso. Empresa compleja si las hay, pero necesaria si se piensa en quiénes resultarán más favorecidos: los/as niños/as.

[1] Abogado (Universidad de Buenos Aires). Investigador de los Proyectos UBACyT “La cooperación jurídica internacional como mecanismo para la prevención y control del tráfico y trata de niños” dirigido por la Dra. Luciana Scotti y “Realidad y Legalidad: instrumentación, articulación e implementación de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida en el Código Civil y Comercial de la Nación”, dirigido por la Dra. Marisa Herrera y la Dra. Cecilia Grosman.

[2] La República Argentina es parte del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, del Convenio argentino uruguayo sobre protección internacional de menores de 31 de julio de 1981 y de la Convención interamericana sobre restitución internacional de menores-CIDIP IV de 1989.

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