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JURISPRUDENCIA Diario Ambiental Nro 147 – 16.03.2017

Investigación Preliminar s/inf. Ley 22421 comercio de aves por usuario de Facebook M.A. s/infracción ley 22421”, Cámara Federal de Córdoba, Sala B, 09/02/2017

Animales – Peligro de extinción – Aves –  Ley Nº 22.421 – Competencia – Jurisdicción federal – Comercializacion – Facebook

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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Ambiental Nro 147 – 16.03.2017

Recientes informes publicados por el Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las Naciones Unidas mencionan que el 54 por ciento de la población mundial actual reside en áreas urbanas y se prevé que para 2050 llegará al 66 por ciento.

John Wilmoth, director de la División de Población del Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de la ONU (DESA), aludió en rueda de prensa a las razones del aumento de población urbana que se prevé.

El crecimiento de la población urbana seguirá alentado por dos factores: la persistente preferencia de la gente de mudarse de áreas rurales a otras urbanas y el crecimiento de la población durante los próximos 35 años. Estos dos factores combinados añadirán 2.500 millones de personas a la población urbana para 2050.

Este escenario necesariamente debe hacernos reflexionar en la calidad de vida que pretendemos tener aquellos que vivimos en las grandes urbes, pero además cómo administraremos los recursos, y qué gestión haremos de los mismos.

Si pensamos en que, por ejemplo, en la Ciudad de Buenos Aires se encuentran casi la totalidad de las reparticiones y oficinas Gubernamentales Nacionales y además la totalidad de las oficinas del Gobierno de la Ciudad Autónoma, y si a eso le sumamos la multiplicidad de empresas que poseen sus sedes y casas centrales en la Ciudad, entenderemos que el segmento relacionado con la administración y la función pública y privada junto con sus oficinas representan un número apreciable de actividades que terminan favoreciendo aún más el éxodo hacia las ciudades debido a las relaciones laborales.

Menciona Luis Castiella que la vida en las ciudades es más eficiente en algunos aspectos, que terminan repercutiendo en una mayor productividad. Hay mayor oferta laboral, el ingreso medio de la gente es mejor, hay más oferta de servicios como educación, salud, culturales y financieros, y transporte público, lo que reporta mejoras en la calidad de vida en las ciudades en una serie de ejes respecto a las áreas no urbanas.

Como contracara, se observan en las ciudades otros problemas: inseguridad, accidentes en la vía pública, hechos meteorológicos y epidemias. Los problemas ambientales se potencian en las grandes urbes por la concentración de industrias y una gestión irracional de los recursos. Las áreas urbanas pueden también potenciar las desigualdades y la exclusión social[1].

Es por todo esto que en los últimos años se ha comenzado a hablar fuertemente de las denominadas Ciudades Inteligentes o Smart Cities.

Las Smart Cities son ciudades que, por medio de las aplicaciones de la tecnología en sus diferentes ámbitos, se transforman en localidades más eficientes en el uso de sus recursos, ahorrando energía, mejorando los servicios entregados y promoviendo un desarrollo sustentable.

Lógicamente no se podrá llegar a desarrollar este tipo de ciudades, si no se apoyan las gestiones tendientes a su concepción, con normas que empujen hacia ese modelo.

En tal sentido la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha dictado en poco menos de tres meses dos Resoluciones que crean programas tendientes a la gestión más eficiente de las oficinas tanto públicas como privadas, tendiendo de una manera directa a la más eficiente gestión de los recursos en esos ámbitos de trabajo.

La primera de las Resoluciones aparecida en el mes de enero de 2017, es la Resolución Nº  63/MAYEPGC/17.

Mediante esta Resolución se crea el “Programa Sello de Gestión Integral de Residuos de Oficina (GIRO)”. El programa está destinado a todas las oficinas públicas, y a las oficinas de carácter privado que desarrollan sus actividades dentro de los límites geográficos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con la finalidad de promover en dichos ámbitos la reducción, reutilización y reciclaje de residuos.

Algunos de los objetivos buscados mediante el mencionado Programa son incentivar la separación en origen y la correcta clasificación de residuos; promover la reducción, reutilización y reciclaje de residuos; conformar una red de oficinas que compartan buenas prácticas de gestión de recursos y reducir emisiones de carbono asociadas a la generación, transporte y disposición de residuos entre varios otros.

Casi dos meses después, en el mes de marzo de 2017 se dictó la Resolución Nº 69/APRA/17, mediante la cual se crea el Programa “Certificación de Sustentabilidad CREAS para Oficinas”. El programa esta? destinado a todas las oficinas pu?blicas y a las oficinas de cara?cter privado que desarrollan sus actividades dentro de los li?mites geogra?ficos de la Ciudad Auto?noma de Buenos Aires y tiene por finalidad promover la gestio?n ambiental sustentable en los a?mbitos de las oficinas para transformarlos en un espacio ma?s eficiente, con el menor impacto negativo posible sobre el ambiente.

El nombre del Programa está dado por las siglas que determinan los Objetivos del mismo:

(C):      Consumo responsable y Compras pu?blicas sustentables;
(R):      Gestio?n integral de Residuos sujetos a manejo especial, peligrosos, patoge?nicos;
(E):      Energi?a y construccio?n sustentable: Gestio?n eficiente de la energi?a, disen?o pasivo;
(A):     Agua: Gestio?n del agua, uso racional;
(S):      Seguridad: ambiente laboral, ergonomi?a, movilidad saludable y seguridad vial, planes de contingencia, prevencio?n de incidentes, orden y limpieza.

Varios son los objetivos del programa que se pueden resumir en intentar posicionar a las oficinas de las reparticiones y edificios pu?blicos ubicados en la Ciudad de Buenos Aires como modelos de sustentabilidad.

Se puede observar claramente en las Resoluciones mencionadas un camino hacia la búsqueda de la eficiencia y la sustentabilidad en un ámbito complejo y de gran demanda como son las ciudades y sus ámbitos de trabajo, que, atento al volumen existente en la Ciudad de Buenos Aires, ejercen una innegable presión sobre el medio y sus recursos.

Quizás identifico alguna debilidad en las mencionadas normas, que puedan tener que ver con la intención de darle gradualidad a la implementación de las mismas: la adhesión a los programas es voluntaria.

[1] Castiella, Luis “Las ciudades, centro de innovación” publicado en el “Bastion Digital”.

  http://ar.bastiondigital.com/notas/las-ciudades-centro-de-la-innovacion

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NORMATIVA DESTACADA Diario Tributario, Aduanero y Financiero Nro 148 – 15.03.2017

Resolución Nº 4.007/2017, AFIP, 06/03/2017

Reajuste previsional – Deuda previsional – Fondo de garantía de sustentabilidad – Sistema integrado previsional – Blanqueo de capitales – Pensiones – Obligaciones aduaneras – Obligación tributaria

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JURISPRUDENCIA Diario Tributario, Aduanero y Financiero Nro 148 – 15.03.2017

“Chubb Argentina de Seguros S.A. c/ Administración Nacional de Aduanas s/ recurso directo de organismo externo”, Cámara Contencioso Administrativo Federal, Sala V, 09/03/2017

 Código Aduanero -– Tributos adeudados – Multa – C.E.R. – Prescripción de la acción – Ley Nº 25.561 – Decreto Nª  214/02

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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Tributario, Aduanero y Financiero Nro 148 – 15.03.2017

“El contrabando físico del dinero en metálico e instrumentos monetarios fuera del país mediante diversos métodos de transporte (…) se trata de un método muy común, poco sofisticado, barato y relativamente bajo en riesgos” [1]

El ingreso[2] o egreso de moneda al país puede interesar tanto al Banco Central de la República Argentina como a la Dirección General de Aduanas[3].

La Aduana tiene a su cargo el control sobre el tráfico internacional de mercadería y lo ejerce con objetivos variados: monetario, cambiario, sanitario o seguridad común lo que no significa que estos rubros caractericen la función aduanera sino que sólo tangencialmente tienen relación con lo aduanero en cuanto fundamentan restricciones o prohibiciones a la importación o exportación[4]. De aceptarse que, a los fines del contrabando, también esas funciones delegadas integran el control aduanero, por vía operativa se complementaría la norma penal en blanco[5], ampliándose su tipo legal, lo que resulta violatorio de los principios de legalidad y reserva (arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional).

La jurisprudencia evidencia la situación al señalar que “las funciones de control sobre importaciones y exportaciones del delito de contrabando son distintas de las que se refieren al control de cambios y no cualquier acto que afecte la actividad estatal, en materia de política económica, puede ser considerada contrabando. Los bienes jurídicos en función de los que se castiga el contrabando son distintos de los tutelados por el régimen penal cambiario. Interpretar que estos últimos se encuentran comprendidos entre los primeros sería aplicar analógicamente una ley penal, lo que se encuentra vedado por el artículo 18 de la Constitución Nacional[6].

Entonces, las funciones de control que van a conformar el tipo en el delito de contrabando están vinculadas con el control de las importaciones o exportaciones. Esa vinculación no ha de ser indirecta o aproximada, como podría ser la materia cambiaria, sino esencial o definitoria de su naturaleza. Ello así, en supuestos en que lo monetario o lo cambiario resulta el fundamento de una prohibición a la exportación, sí constituyen una cuestión aduanera. Esto es lo que ocurre con la prohibición dispuesta por el decreto del P.E.N. 1570/01 –y su modificatorio–.

En los considerandos del mencionado decreto, se señaló que “(…) el Poder Ejecutivo Nacional tiene facultades para establecer prohibiciones a las exportaciones de conformidad al Código Aduanero, que conviene aplicar en este momento en lo referido a los billetes y monedas extranjeras y metales preciosos amonedados, durante el tiempo en que ello se estime necesario” para luego disponer, en el art. 7, “Prohíbese la exportación de billetes y monedas extranjeras y metales preciosos amonedados, salvo que se realicen a través de entidades sujetas a la SUPERINTENDENCIA DE ENTIDADES FINANCIERAS Y CAMBIARIAS y previamente autorizadas por el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, o sean inferiores a DOLARES ESTADOUNIDENSES UN MIL (U$S 1.000) o su equivalente en otras monedas, al tipo de cambio vendedor del BANCO DE LA NACION ARGENTINA”.

Es decir, que los casos de egresos ilegítimos de divisas, lo monetario y/o cambiario no es el bien jurídico tutelado, sino el eludir una prohibición que tiene como fundamento fines de política monetaria o cambiaria. De esta manera, se concluye con coherencia lo expuesto en cuanto a que el tipo penal de contrabando alude al control aduanero, es decir, comprende las facultades inequívocamente aduaneras, esto es, las referentes a los tributos aduaneros, a los estímulos y a las prohibiciones sobre importación o exportación, y no a otras que, por razones operativas, se le puedan haber delegado al servicio aduanero.

Es sabido que tanto el Derecho Penal Económico como el Derecho Penal Aduanero constituyen regulaciones “específicas” dentro del marco del Derecho Penal Común. Como su nombre lo indica, no son materias autónomas, abrevan en la fuente del Derecho Penal. Consecuentemente, no escapan a la definición de delito como toda acción típica, antijurídica y culpable.

Ello no obstante, las conductas contempladas por cada rama presentan variantes en la tipicidad, es decir, en las características de la acción de adecuarse exactamente a la descripción prevista en la norma jurídica penal, lo cual incide en el principio de legalidad. Sólo una conducta típica ha de ser punible.

Los delitos económicos se fueron regulando en leyes especiales, con lo cual ganaron importancia cuantitativa a la vez que perdieron precisión conceptual. Ello por cuanto, al apuntar a conductas cambiantes o dinámicas, echaron mano para su regulación no sólo a tipos penales abiertos sino también a tipos penales en blanco[7]. Y a ellos aunaron elementos normativos equívocos (servicios, bienes intangibles, dinero) y la equiparación del delito consumado con la tentativa (a ambos se les aplica la misma pena).

Las normas penales en blanco deben, necesariamente, integrarse con otra norma. Hay una remisión a otra ley para integrar la conducta prohibida, lo cual puede resultar lesivo del principio de legalidad pero otorga, como ventaja, sistematización. El criterio elegido debe servir para todas las situaciones.

En los tipos penales abiertos, en cambio, la descripción de la acción típica, antijurídica y culpable se completa con la interpretación del juez que “rellena” o “cierra” el tipo. Sirve como ejemplo el delito de estafa en el que la idoneidad es determinada por el juez.

Así, la acción juzgada debe adecuarse a la norma penal y para ello deben darse ciertos elementos para que podamos afirmar que nos encontramos ante un delito aduanero.

[1] Blanco Cordero, Isidoro, “El delito de blanqueo de capitales”, Aranzadi, España, 1997, p. 75 y ss.

[2] El supuesto de ingreso de divisas excede el presente análisis pues es diferente. No existe una prohibición a la importación, sino sólo una obligación de declaración cuando las divisas que se ingresan superan un monto determinado. Al respecto, la Res. General 2704/2009 establece que los viajeros que introduzcan al territorio argentino dinero en efectivo y/o instrumentos monetarios, en moneda extranjera o nacional de curso legal por un valor igual o superior a USD 10.000 deberán declararlo ante el servicio aduanero, al momento de su ingreso al país, mediante el respectivo formulario. Se creó un sistema denominado “Sistema Ingreso y Egreso de Valores” mediante el cual la aduana le remite la información registrada a la Unidad de Información Financiera que es la encargada de la prevención del lavado de activos en la Argentina. La declaración de divisas en el caso de su ingreso es un mero requisito del régimen de equipaje que no tiene contenido inequívocamente aduanero y por ello, su vulneración no puede configurar el delito de contrabando, debiendo analizarse la cuestión a través del posible delito de lavado de activos.

[3] Vidal Albarracín, Héctor G., “Delitos Aduaneros”, 3° edición, Editorial Mave, 2010 p. 73.

[4] A la Aduana se le encomiendan otras funciones no aduaneras, quizás, porque operativamente se la considera más eficaz a los fines del control de su cumplimiento.

[5] Aquella norma jurídica con rango legal que remite y, por tanto, habilita a otra norma a regular un aspecto o materia concreta.

[6] Voto de los Dres. Hendler y Repetto en varios fallos por ejemplo, “Alonso Ibáñez, Margarita s/tentativa de contrabando de divisas” del 12/10/05.

[7]     Vidal Albarracín, Guillermo, “Lineamientos del Derecho Penal Aduanero”, suplemento especial de La Ley “Derecho Económico”, Febrero 2004, como así también su libro “Delitos Aduaneros”, 3° edición, Editorial Mave, 2010, pp. 89-101.

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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario DPI Suplemento Derecho Público Comparado Nro 06 – 15.03.2017

Muchas veces se ha dicho que el pueblo es el único auténticamente soberano. ¿Pero en la práctica realmente es así?

El 23 de junio del año 2016, los británicos, a través de una consulta popular, apoyaron por mayoría salir de la Unión Europea (Brexit).

Pero allí no concluyó todo, pues se ha produjo un choque muy interesante, desde la visión académica, entre la soberanía popular y la supremacía parlamentaria.

Precisamente, el 03 de noviembre de 2016, el Alto Tribunal de Londres, con motivo de una acción presentada por Gina Miller[1], sentenció que el proceso de salida del Reino Unido de la Unión Europea requerirá el voto del Parlamento.

En respuesta a ello el Gobierno apeló la decisión y acudió directamente a la Corte Suprema. Los 11 jueces que la integran, tuvieron la oportunidad de decidir sobre un asunto que va al corazón de la Constitución no escrita del Reino Unido, es decir, tuvo que resolver si lo decidido por el pueblo a través del referéndum tiene una soberanía absoluta o, luego de una decisión popular debe expedirse el Parlamento, como último órgano decisor del Estado.

El 24 de enero de este año, ocho (8) de los once (11) jueces de la mayor instancia judicial británica, decidieron que deberá obtener la aprobación del Parlamento antes de poder activar el artículo 50 del Tratado de Lisboa, que reglamenta la salida de un país de la UE.

La Corte Suprema resolvió que el Brexit “producirá un cambio fundamental en el dispositivo constitucional británico al dejar sin efecto las leyes de la UE“. Para los jueces “la Constitución (no escrita) exige que semejantes cambios sean decididos por una ley parlamentaria“.

Pero no solo privó al pueblo de su soberanía en lo decidido en el referéndum, sino también al Gobierno, pues, según lo señalara el Máximo Tribunal de Justicia Británico, el hecho de que el Brexit prive a los británicos de ciertos derechos excluye también la posibilidad de que el Gobierno proceda “sin autorización parlamentaria“.

Debemos aclarar que cuando menciona al Parlamento no incluye a los parlamentos regionales de Escocia, Gales e Irlanda del Norte, con lo cual esto podría dar un argumento a Escocia para avanzar en sus ideas independentistas, si tenemos en cuenta que el 62% de los escoceses votó en contra del Brexit.

Retomando el interrogante inicial, con este fallo el Máximo Tribunal de Justicia, sentó un precedente muy polémico, pues dijo que “Los cambios legislativos necesarios para la aplicación del referéndum deben ser realizados de la única forma autorizada por la Constitución. Es decir, mediante la ley“.

Si bien, el 1° de febrero de este año la Cámara de los Comunes aprobó –con 498 votos a favor y 114 en contra– el proyecto de ley que autoriza al Gobierno a entablar negociaciones formales con la UE  sobre el Brexit –y seguramente la Cámara de los Lores continuará en esa misma senda[2]–, en Gran Bretaña quedó claro que el único soberano, por mandato de la Constitución (no escrita) es el Parlamento, ostentando la supremacía legislativa, que ni el Gobierno ni el pueblo mismo, puede alterar.

Finalmente, podemos decir que, aunque el Parlamento con dichas votaciones respeta la voluntad del pueblo británico, vemos que tiene el poder de veto ante la decisión del pueblo, olvidando de este modo que el único soberano es el pueblo y su voluntad no debe estar condicionada por ningún poder del Estado. Cabe recordar que en Inglaterra, esta lucha por la soberanía popular no es nueva, pues el Arzobispo de Canterbury Walter Reynolds en 1327 en un sermón de dirigido contra el rey Eduardo II de Inglaterra, expresó como único camino posible el seguir a la voz del pueblo, haciendo alusión a la expresión latina vox populi, vox dei.[3]

[1] Nacida en Guyana hace 51 años, es filántropa y dirige un fondo de inversión. Miller lleva meses bajo amenaza de muerte e insultos racistas por llevar a los tribunales la  exigencia de pasar previamente por el Parlamento la aplicación del Brexit.

[2] En caso de cambios, la última palabra quedará para los Comunes.

[3] Weir, Alison Queen Isabella: Treachery, Adultery and Murder in Medieval England New York: Ballantine 2005.

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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario DPI Suplemento Derecho Público Comparado Nro 06 – 15.03.2017

La nueva palabra más usada a lo largo del pasado año 2016 ha sido la “postverdad”, de acuerdo a los diccionarios de Oxford (“post-truth”, en inglés). Ciertos eventos de la política comparada que ocurrieron el año pasado, como el “Brexit” votado en Gran Bretaña el 23 de junio, o las elecciones presidenciales de los Estados Unidos del 8 de noviembre, demostraron como nunca que las campañas proselitistas se empeñaron en diseminar hechos sencillamente falsos, pero disfrazados con un halo de “semi verdad” o de “otra verdad”. Así, según algunos, Barack Obama no había necesariamente nacido en territorio norteamericano (hecho totalmente mendaz), debiendo tener que producir el respectivo certificado de nacimiento. El aporte de Gran Bretaña a la Unión Europea era calculado en cifras astronómicas, al igual que el flujo de inmigrantes, lo que ameritaba que los británicos ganaran el control sobre sus propias fronteras.

Hace más de diez años, Peter Häberle se encargó de enseñar que la verdad es un valor del Estado constitucional de Derecho[1]. Lo vemos en los juicios donde se jura decir “toda la verdad y nada más que la verdad”. Lo constatamos a diario cuando hablamos de la verdad jurídica objetiva, o de la verdad material. Lo observamos cuando la acción de “hábeas data” se destina a rectificar un dato erróneo. Lo palpamos con el derecho de réplica, dedicado a enderezar informaciones inexactas o agraviantes según el art.14 de  la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) o “Pacto de San José de Costa Rica”.

Es decir, para un Estado constitucional, no es lo mismo la verdad que la mentira. Kellyanne Conway, una de las principales asesoras del nuevo Presidente norteamericano Donald Trump, indicó que había concurrido mucha más gente a su jura que lo que reportaba el periodismo. Estábamos en presencia, según ella, de los “hechos alternativos”.

Resulta francamente peligroso pensar que una falsedad es una verdad desde otra mirada u óptica. Es entrar en el lema de Protágoras, corifeo de los sofistas: “el hombre es la medida de todas las cosas”. Así, cada persona tiene su “verdad”, su “justicia”, su “razón”, sin que exista, objetivamente, la verdad, la justicia y la razón. Lamentablemente, esta forma de hacer política no parece cambiar, sino todo lo contrario, expandirse amplificada hoy en día por las redes sociales. Escuchar las dos campanas está bien porque es sinónimo de pluralismo, de flexibilidad y de apertura mental. Diseminar falsedades a propósito  es otra cuestión, que erosiona profundamente la buena fe pública[2] hasta vaciarla totalmente de contenido.

No es de extrañar, pues, que en las librerías de varios países haya aumentado considerablemente la venta de la novela de George Orwell, “1984”, aquélla que inauguró la era del “doublespeak” (doble discurso) ya a mediados del siglo XX.

[1] Häberle, Peter, “Verdad y Estado Constitucional”, México, UNAM, 2006.

[2] Carnota, Walter F., “La interpretación constitucional de buena fe y la calidad democrática” en “El Derecho”, 9 de febrero de 2017, p.1.

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NORMATIVA DESTACADA Diario Comercial, Económico y Empresarial Nro 110 – 15.03.2017

Resolución Nº 38/17, Secretaría de Emprendedores y de la Pequeña y Mediana Empresa, B.O. 16/02/2017

Micro – Pequeñas – Medianas – Empresas – Actividades productivas – Dirección Nacional de Programas y Proyectos

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JURISPRUDENCIA Diario Comercial, Económico y Empresarial Nro 110 – 15.03.2017

Sabavisa S.A. s/ Concurso Preventivo”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, 29/12/2016

Libramiento de oficio – IGJ – Concurso preventivo – Medidas cautelares – Inhibicion general de bienes

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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Comercial, Económico y Empresarial Nro 110 – 15.03.2017

La legislación concursal exige el conocimiento de la cesación de pagos para que operen las Ineficacias (Ley 24.522: 119) y la configuración de dolo para la atribución de responsabilidad de representantes y terceros (Ley 24.522: 173), mas eso no necesariamente supone una aplicación restrictiva, pues lo que importa es la extensión del concepto de dolo y la adecuada comprensión de la acepción utilizada por el Código.

Es por ello que la duda actual reside básicamente en si la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación ha modificado el anterior escenario, ampliando o restringiendo el abanico de conductas atrapadas por las reglas anteriores.

Es sabido que para la atribución de responsabilidad el artículo 166 de la Ley 19.551 exigía la configuración de “dolo o (…) infracción a normas inderogables de la ley (…)”.

Esa expresión había sido interpretada mayoritariamente tanto en doctrina como en jurisprudencia, en el sentido de que la culpa resultaba suficiente para que operara la LC 166, asignando consecuente responsabilidad a administradores y terceros.

La reforma de 1995, alteró esa mirada amplia, restringiendo la operatividad del nuevo artículo 173 (Ley 24.522), exigiendo la configuración de dolo como único y excluyente factor de atribución.

Ello deparó que la jurisprudencia posterior abandonara criterios que incluían reproche a conductas tales como abandono de bienes, no llevar libros u otras omisiones que fueron interpretadas como negligencias culpables.

De su lado, para la procedencia de la ineficacia, el artículo 119 de la Ley 24.522 exige el conocimiento del tercero de la cesación de pagos (Scientis decoctionis).

Por esa aparente objetiva atribución de responsabilidad ha encontrado disímiles interpretaciones.

Por caso, un sector sostiene que dicho presupuesto (conocimiento de la cesación de pagos), no es absoluto, sino que cedería ante la evidencia de que el tercero no conocía tal circunstancia.

Mientras que otro opuesto, advierte que cuando del contexto resultara que el tercero tenía o podía tener adecuado conocimiento, la efectiva ignorancia de aquél no obstaría el progreso de la acción, en tanto obedece a un obrar negligente o imprudente y merecedor de igual reproche.

Cualquiera fuera el caso, parece que es relevante conocer la actitud asumida por ese tercero que pretende exonerarse de responsabilidad, porque su indiferencia no es ya “indiferente” al derecho.

Porque es allí donde impacta el nuevo concepto de dolo provisto por el nuevo Código Civil y Comercial Unificado, porque el artículo 1724 prevé como novedad en el factor subjetivo de atribución de responsabilidad, hasta la manifiesta indiferencia por los intereses ajenos por la cual se provocase un daño.

El indiferente es aquél al que nada le importa o todo le da lo mismo y el negligente es al que le falta aplicación suficiente. O sea que al indiferente le falta interés y al negligente le faltan ganas de hacer algo.

Parece razonable concluir que, en ambos casos, el nuevo concepto de dolo influye en la determinación de los factores de atribución. Porque, en la medida de que en derecho ha cambiado el sentido y alcance de la acepción, correlativamente, debiera examinarse su extensión y si ese nuevo marco resulta más amplio o restringido.

Esa nueva visión, aparentemente más amplia de la otrora utilizada y que, por lo menos, difiere de la anterior más restringida, debe ser analizada para conocer si su aplicación al tan particular plano concursal reporta alguna modificación a interpretaciones pretéritas en cuanto a la atribución de responsabilidades e ineficacias.

Por caso: el presidente de una sociedad que haya “olvidado” llevar libros no podrá escudarse en que ello supone una omisión culpable; porque tal indiferencia por los intereses de terceros (socios y acreedores), es hoy catalogada como una  conducta dolosa.

Más complejo es el tema de las ineficacias: porque pareciera que quien interpreta que el tercero puede excusarse si demuestra no haber conocido el dato objetivo de la cesación de pagos, además, pensará que en nada influye su indiferencia y probada su ignorancia, no es responsable o, por mejor decir, no procede la ineficacia.

Pero el problema de esa interpretación es que esa indiferencia excusante del tercero, puede llegar al grado de la inadvertencia de un contexto en el que es público el estado de cesación de pagos (difusión periodística, manifestaciones públicas, etc.); sin olvidar que dicho desinterés en el que se escuda el tercero, de acaecer la subcontratación luego de la quiebra, también omite una publicación edictal oponible erga omnes, por la que se presume que el estado de quiebra es conocido por todos.

Problema complejo el de la interpretación. Pareciera y por ello me inclino, que, en casos, las excepciones borran toda posibilidad de operatividad de la regla y, por lo menos en el supuesto del subadquirente, la cuestión se resolverá interpretando que la publicación de edictos hace cognoscible la quiebra y su preexistente y consecuente cesación de pagos, resultando ineludible encuadrar al tercero contratante en el período de sospecha en el marco del art. 119 de la ley 24.522.

Porque alegar el desconocimiento de la cesación de pagos sería, en casos, la configuración del desinterés castigado por la ley.

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