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ACTIVIDAD ACADÉMICA I Diario Administrativo Nro. 338 – 17.03.2022

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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Administrativo Nro. 337 – 14.03.2022

Nosotras, las mujeres,  llevamos adelante una extensa lucha a lo largo de la historia con el fin de poder visibilizar las condiciones de vulnerabilidad que hemos atravesado, ya sea desempeñando el rol de madres, trabajadoras, en nuestra condición de hijas/hermanas, o bien como víctimas en una sociedad que constantemente nos mostraba el rol que “debemos” cumplir, siguiendo las costumbres culturales, muchas que hoy lamentablemente se mantienen.

A lo largo de los años, hemos luchado por el cumplimiento de los derechos de igualdad y respeto frente a nuestros pares masculinos, pregonando lo que la Constitución estipula y promueve. Por eso, en el Día Internacional de la Mujer se busca conmemorar la lucha del género por su participación dentro de la sociedad, su desarrollo íntegro como personas y principalmente, su emancipación o liberación en diferentes aspectos de la vida.

Sin embargo, un día se escuchó la voz de cientos de mujeres, que se encontraban silenciadas por el miedo, por la vergüenza, por el contexto coyuntural. El 25 de marzo del año 1911 se generó un quiebre en la historia de las mujeres y lo que hoy se conoce como la corriente del feminismo: 123 jóvenes trabajadoras y 23 trabajadores murieron en un trágico incendio en la fábrica Triangle Shirtwaist en Nueva York. Las puertas de emergencia habían sido cerradas y no pudieron abandonar el edificio.

Esto trajo un cambio radical en la legislación laboral del país y fue un impulso clave para la lucha por mejores condiciones laborales. A pesar de esto y la posterior declaración de la ONU, recién en 1994 pasó a ser oficial el día en Estados Unidos.

El día 8 de marzo, no es un día común, sino que representa un recuerdo y una reivindicación de la igualdad conseguida con el paso del tiempo, la conquista de derechos y espacios que tantas veces fueron negados y, principalmente, del comienzo de la liberación de la opresión que el patriarcado ejerce y continúa ejerciendo. De todas maneras, cabe destacar que la lucha todavía no llegó a su fin y que las mujeres seguirán peleando por ocupar el lugar que merecen, logrando ser respetadas en todos los ámbitos, ya sean públicos o privados y, principalmente, combatir contra las violencias y los abusos de poder que siguen presentes y latentes a pesar de los cambios.

Así, el sufragio femenino, la reivindicación de la igualdad, la denuncia contra la opresión social, familiar y laboral, la separación entre sexualidad y reproducción, la defensa de la maternidad libre, liberación femenina, la libertad sexual, la planificación familiar y los métodos anticonceptivos fueron algunos de los conceptos por los que marcharon y todavía marchan.

Más allá de que es una lucha que aún no finiquitó, considero que es importante destacar todos aquellos logros conseguidos, y no olvidarnos de todas aquellas mujeres que se manifestaron con cada fibra de su ser. Esta memoria, es la razón por la cual seguimos caminando juntas, codo a codo, con el fin de visibilizar la violencia machista que siguen ejerciendo los hombres, atravesados por el patriarcado, en los distintos aspectos de la vida, a nivel laboral, social y personal.

Especialmente en nuestro país, el camino que hemos recorrido nace aproximadamente en el año 1926, donde las mujeres conseguimos el derecho de poder administrar sus bienes. En el año 1985 se estableció la patria potestad compartida, reconociéndole a la madre el derecho de poder decidir sobre sus hijos menores de edad. Para el año 1987, se modificó la ley de matrimonio, que desde entonces reconoce un régimen igualitario entre los esposos, la mujer ya no estaba obligada a llevar el apellido de su marido, se incorporó el divorcio vincular, se eliminó la figura del hijo ilegítimo, entre otras cosas.

En relación a la participación en la vida política, en la Argentina recién en 1947 con la Ley N° 13.010 se obtuvo el derecho a votar y el derecho a ser elegidas. Sin embargo, no se encontraba garantizado el acceso a los cargos de representación en el Congreso, hasta que en 1991 el movimiento de mujeres logró la sanción de la Ley N° 24.012 de Cupo Femenino, mediante la cual las listas de candidatos deben estar integradas con un mínimo del 30% de mujeres.

Por el año 2010, la Argentina se consagró como el décimo país en reconocer el derecho al matrimonio igualitario, en el 2012 se promulgó la ley de identidad de género, mismo año en que también se incorporó la figura del femicidio al Código Penal Argentino.

Con la figura del femicidio, pudimos imponerle un nuevo revés a la violencia de género que se venía gestando desde años arcaicos, pero que resultaba poco visible. Ya por el año 2009, con la sanción de la Ley N° 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra las mujeres en ámbitos en que se desarrollen sus relaciones interpersonales, se estableció la creación de establecimientos para el asesoramiento de víctimas de violencia, campañas educativas para la prevención, la incorporación del tema en los programas escolares con el fin de ir educando a las próximas generaciones para simplemente ser mejores, para seguir creciendo en un plano personal y social.

 

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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Civil y Obligaciones Nro. 272 – 14.03.2022

Recientemente la Agencia Española de Protección de Datos (“AEPD”) impuso a la empresa Amazon Road Transport Spain S.L. (“Amazon Road”) una multa de dos millones de euros por incumplimiento a la normativa de datos personales al solicitar certificados “negativos” de antecedentes penales en su proceso de contratación[1]. En el presente artículo nos proponemos explicar los hechos y la decisión de la AEPD[2] para luego elaborar un análisis de la temática a luz de la regulación argentina y concluir ofreciendo ciertas recomendaciones.

AEPD vs. Amazon Road

A raíz de un reclamo de un trabajador en representación de la Unión General de Trabajadores contra la empresa Amazon Road, la AEPD inició un procedimiento contra dicha empresa con el fin de analizar su proceso de contratación. Así, pudo certificar que:

Para la contratación de transportistas autónomos como proveedores de servicios en el programa “***PROGRAMA.1”, AMAZON ROAD solicitaba a los candidatos diversa documentación, entre la que se incluye un certificado de ausencia de antecedentes penales (“Un certificado del Ministerio de Justicia confirmando que no cuento con antecedentes penales de ningún tipo”)

En tal sentido, la cuestión a resolverse era si la solicitud de dicho certificado estaba autorizada conforme la normativa de datos personales europea (RGDP). De acuerdo con el RGDP únicamente puede llevarse a cabo el tratamiento de datos personales relativos a condenas e infracciones penales bajo la supervisión de las autoridades públicas o cuando lo autorice el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que establezca garantías adecuadas para los derechos y libertades de los interesados.

Amazon Road argumentó que el certificado solicitado no contenía datos relativos a condenas e infracciones penales, dado que únicamente manifestaba la ausencia de dichos datos y que se “trataba de un certificado “en blanco” cuyo contenido no es equiparable a un certificado “positivo” de antecedentes penales”. Por otra parte, manifestó que en su labor los transportistas acceden a datos personales de individuos y por ende era su responsabilidad adoptar todas medidas que estén a su alcance para minimizar al máximo cualquier riesgo para sus clientes como consecuencia de los servicios prestados. Es decir, argumentaban que el pedido era proporcional.

Frente a tales argumentos, la AEPD resolvió que:

  1. No puede aceptarse la postura de que un certificado de antecedentes penales que establezca que una persona concreta carece de condenas penales no recoge de manera estricta ningún dato relacionado con condenas e infracciones penales, puesto que sí lo está haciendo al poner de manifiesto y acreditar que dicha persona carece de ellas.
  2. Así, el certificado de antecedentes penales negativos también se considera un dato relativo a condenas e infracciones penales.
  3. Por ende, Amazon Road realizó un tratamiento de datos personales relativo a condenas e infracciones penales sin contar con una norma legal que lo permitiera ni tampoco bajo la supervisión de autoridades. Es decir, realizó un tratamiento de datos personales de manera ilícita.

A modo de conclusión la AEPD manifestó que existían métodos menos intrusivos para proteger la confianza que los clientes tenían depositada en la entidad y para garantizar que su posición como operador de transporte no se vea comprometida.

¿Qué establece la legislación en Argentina?

Frente a la decisión de la AEPD nos preguntamos, ¿cómo está regulada la cuestión en Argentina desde una perspectiva de datos personales? En primer lugar, hacemos referencia a la Ley 25.326 “PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES”. En dicha ley, el art. 7.4 establece que “los datos relativos a antecedentes penales o contravencionales sólo pueden ser objeto de tratamiento por parte de las autoridades públicas competentes, en el marco de las leyes y reglamentaciones respectivas.”

Asimismo, la Resolución 332/2020 publicada por la Agencia de Acceso a la Información Pública (“AAIP”) establece que, en los procesos de inspección por parte de dicha autoridad para determinar incumplimientos con la normativa de datos personales, se procederá a analizar si el responsable de las bases de datos “efectúa tratamiento de datos relativos a antecedentes penales o contravencionales”.

En tal sentido podemos observar que nuestra legislación es aún más restrictiva que la normativa europea, dado que ni siquiera establece la posibilidad de que el tratamiento sea realizado con autorización de las autoridades. Bajo la ley de datos personales únicamente las autoridades están permitidas a tratar datos personales relacionados a antecedentes penales y contravencionales y, por ende, son las únicas permitidas a contar con dichas bases de datos.

Conclusión

Habiendo analizado la sanción que aplicó la AEPD a la empresa Amazon Road y la legislación argentina respecto del tratamiento de datos personales referente a antecedentes penales podemos concluir que es un tema especialmente sensible y que debe ser abordado de manera cautelosa.

En este sentido, proponemos que las empresas utilicen la herramienta conocida como “Evaluación de Impacto en la Protección de Datos” cuya finalidad es que, desde una etapa temprana, las prácticas y proyectos que puedan afectar los derechos de las personas, a través del tratamiento de sus datos personales, sean evaluados por los responsables de tratamiento y constituidos conforme a ciertos estándares restrictivos de seguridad y de integridad[3].

De acuerdo con la Guía de Evaluación de Impacto en la Protección de Datos publicada por la AAIP implementar este tipo de herramientas puede ayudar a identificar y tratar los riesgos que puedan producir sus actividades habituales, sus nuevos proyectos o sus políticas corporativas cuando involucran el tratamiento de datos personales.

Por ejemplo, antes de comenzar cualquier proceso de contratación es recomendable preguntarse ¿estoy tratando datos sensibles o datos relativos a antecedentes penales o contravencionales? De esta manera podrían evitarse infracciones o usos ilícitos de datos personales.

[1] Expediente Nº: PS/00267/2020. Recuperado de: https://www.aepd.es/es/documento/ps-00267-2020.pdf

[2] En este artículo no analizaremos la cuestión abordada por la AEPD en relación a la transferencia internacional de datos.

[3] Guía de Evaluación de Impacto en la Protección de Datos Personales. Recuperado de: https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/guia_final.pdf

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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Administrativo Nro. 336 – 10.03.2022

La norma en análisis contiene elementos característicos del procedimiento administrativo de tercera generación, al estipular que la contratante deberá especificar los objetivos de interés público que la contratación tiende a satisfacer, promover la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de las funciones del Estado y en la utilización de los recursos públicos; respetar los intereses y derechos de los destinatarios de los servicios y/o actividades y de los sujetos involucrados en los proyectos de participación público-privada, ponderar la rentabilidad económica y/o social de los proyectos y promover la protección y cuidado ambiental. (conforme artículos 4° y 5°)

Los contratos de participación público privada tienen por principio el reparto equitativo de los riesgos y aportes entre las partes del contrato (Artículo 9° inciso b). El riesgo se transfiere a la parte que está en mejores condiciones de prevenirlos, asumirlos o mitigarlos.

Se reducen notoriamente las prerrogativas de derecho público de la Administración mediante la limitación de las facultades de variación del contrato al veinte por ciento (artículo 9° inciso i), la inaplicabilidad en forma directa, supletoria o analógica de normas que establezcan la limitación de responsabilidad estatal en el caso de extinción del contrato por razones de interés público, la necesidad de solicitar a la Justicia la suspensión o nulidad del contrato por razones de ilegitimidad (artículo 9° inciso p), la facultad que ambas partes puedan suspender temporariamente la ejecución de sus prestaciones en caso de incumplimiento de las obligaciones de la otra parte. (artículo 9° inciso s), la posibilidad de constituir un panel técnico integrado por profesionales y/o representantes de universidades nacionales o extranjeras para dirimir las controversias de índole técnica, interpretativa o patrimonial que puedan suscitarse durante la ejecución y terminación del contrato (artículo 9° inciso w).

 En cuanto a los procedimientos para selección del contratista, se determina que hará mediante el procedimiento de licitación o concurso público, nacional o internacional.

Cabe señalar que el artículo 14 contempla la posibilidad de establecer un procedimiento de consulta, debate e intercambio de opiniones entre la contratante y los interesados precalificados. Asimismo, conforme lo prevé el artículo 17, podrá recurrirse a los procedimientos de iniciativa privada.

En relación a la solución de controversias, podrán establecerse mecanismos de avenimiento y/o arbitraje a través de tribunales arbitrales con sede en la República Argentina, o con prórroga de jurisdicción. Es dable destacar que Argentina ha suscripto Tratados Bilaterales para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones y el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados Nacionales y Nacionales de otros Estados, por los cuales se estipula que los conflictos se resolverán a través de tribunales arbitrales que en cada caso se constituyan.

  1. CONCLUSIÓN

De lo expuesto surge que la Ley 27.328 que regula los contratos de participación público contiene elementos característicos del Derecho Administrativo contemporáneo.

La ciudadanía que interviene en la elaboración de los pliegos, la financiación y la ejecución de contrato. Dicha ciudadana legitima el accionar de la Administración ante la incapacidad de la ley en sentido formal.

Se introducen herramientas tecnológicas para una adecuada difusión a los actos administrativos, auditorías e informes relacionados con las licitaciones y contratos que se efectúen en el marco de la ley de referencia.

Asimismo, se incorporan conceptos novedosos respecto del derecho administrativo clásico, tales como la eficacia y eficiencia en el cumplimiento de las obligaciones de la administración, la protección del medio ambiente, y la defensa de los derechos de los consumidores. Por último, se advierten las limitaciones a las prerrogativas de las Administraciones actuales, y la posibilidad de someterse a la jurisdicción de tribunales arbitrales de otros países.

BIBLIOGRAFÍA:

Barnés, Javier, “Tres generaciones de procedimiento administrativo” en Aberastury, Pedro y Blanke Hermann-Joséf, Tendencias Actuales del Procedimiento Administrativo en Latinoamérica y Europa, Eudeba – Konrad Adenauer Stiftung, Buenos Aires, 2011.

Barnés, Javier, Las transformaciones (científicas) del Derecho Administrativo. Historia y retos del Derecho Administrativo contemporáneo, Global Law Press, 2015.

Justo, Juan, “La democracia de los posmodernos y las transformaciones del derecho público. Tres mutaciones”, Revista Jurídica La Ley, Suplemento Derecho Administrativo

Justo, Juan, “Del expediente al encuentro”, Revista Jurídica La Ley, Suplemento Derecho Administrativo, N° 7, Noviembre 2020.

Jerónimo Lau Alberdi, “El Régimen de Participación Público-Privada (ppp): Concepto, fundamento y posibilidades de inversión en materia energética”, Revista Argentina de Derecho de la Energía, Hidrocarburos y Minería, RADEHM, nº 12, febrero-abril de 2017.

Cassagne, Ezequiel, “El Régimen de Participación Publico Privada en Argentina”, Anuario Iberoamericano de Regulación, Universidad Externado de Colombia.

 

 

 

 

 

 

 

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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Administrativo Nro. 335 – 07.03.2022

  1. ANTECEDENTES

Javier Barnes clasifica a los procedimientos administrativos en tres generaciones. El procedimiento administrativo de primera generación, que recepta el fundamento filosófico de las revoluciones liberales y constituye un instrumento para la correcta aplicación de la ley formal por parte de la administración imperativa, y evitar la discrecionalidad, especialmente diseñado para el dictado de actos administrativos singulares (decisiones unilaterales), potencialmente de gravamen o restrictivos de derechos.

La segunda generación de procedimientos surge con fuerza a partir de la segunda mitad del siglo XX, y tiene por objeto la aprobación de normas administrativas infralegales —reglamentos ejecutivos o independientes, planes territoriales o urbanísticos, circulares de organismos reguladores o agencias independientes, ordenanzas locales.

El procedimiento que Barnes caracteriza como de Tercera Generación, no opera como una mera herramienta para la correcta aplicación del Derecho material, ni persigue controlar la discrecionalidad administrativa en sentido defensivo.

Frente a los planteos de la sociedad actual, la Administración necesita del sector privado para llevar adelante numerosas políticas públicas. La forma de legislar y administrar tradicional ha perdido su monopolio como consecuencia de la caída del muro que separa lo público de lo privado, lo nacional de lo supranacional y la creación de la aplicación de la norma. El procedimiento de tercera generación abarca al sector público y privado, incluye la idea de eficacia, de cooperación y de principios generales contemplados en la Constitución Nacional.

Asistimos a un proceso caracterizado por la incapacidad de la ley para regular la acción administrativa. Deviene imperioso reformular el Derecho Administrativo formalista hacia un derecho caracterizado por la eficacia en la tutela de los derechos de los habitantes.

Surgen entonces herramientas superadoras tales como el acceso a la información y la participación ciudadana como debido proceso en la elaboración e implementación de políticas públicas, la tutela administrativa efectiva de los derechos por parte de la administración, evitando la judicialización y aprovechando la cercanía con los habitantes.

Resulta necesario incorporar nuevas formas de gestión, caracterizadas por la innovación, el gobierno abierto, el fin del expediente como sucesión de pasos tendientes al dictado del acto administrativo, la incorporación de grupos de trabajo integrados por representantes de la Administración y participación de la sociedad civil. Para ello resultan de suma importancia las herramientas que proporcionan las TIC.

  1. ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DE CONTRATOS DE PARTICIPACIÓN PÚBLICO PRIVADA

Entre las nuevas formas de gestión administrativa cabe mencionar a los contratos de participación público privada.

A partir de 1980, en Gran Bretaña se implementó la técnica de la asociación público privada, para financiar y construir infraestructura pública.

Cassagne define a los contratos de participación público privada como una “técnica de desarrollo y financiación pública y privada, de proyectos públicos que implica una importante participación de ambos sectores en la realización de una obra, como también en su financiamiento y operación”.

Asimismo, destaca el aprovechamiento de las condiciones de cada uno de los sectores involucrados, como son las técnicas y habilidades del sector privado por un lado, y la capacidad de financiación del sector público mediante el acceso a organismos internacionales de crédito y utilización de bienes de dominio público, por el otro.

En Argentina, un contexto histórico caracterizado por la necesidad de atraer capitales privados, el 16 de noviembre de 2016 se sancionó la Ley Nacional N° 27.378, que define en su artículo 1° a los contratos de participación público- privada como aquellos celebrados entre los órganos y entes que integran el sector público nacional (en carácter de contratante), y sujetos privados o públicos (en carácter de contratistas) con el objeto de desarrollar proyectos en los campos de infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica.

El ente contratante deberá analizar la factibilidad de la contratación bajo esta modalidad, que resulta una alternativa a los sistemas tradicionales de contratación (obra pública, concesión de obra pública y de suministro).

Las empresas y sociedades en las que el Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o los municipios tengan participación, podrán también celebrar contratos de participación público-privada en carácter de contratistas, actuando en un marco de competencia e igualdad de condiciones con el sector privado.

Se establece la obligación por parte del Poder Ejecutivo Nacional de crear una Unidad de participación pública-privada que lleve adelante la centralización normativa de los contratos. Dicho órgano prestará apoyo consultivo, operativo y técnico en las etapas de formulación del proyecto, elaboración de la documentación licitatoria o ejecución del contrato. Asimismo, asesorará al Poder Ejecutivo en la elaboración de programas y planes de proyectos de desarrollos de participación pública privada, en el dictado de normativa, y brindará asesoramiento de entidades contratantes.

Deberá instrumentarse un sitio específico de consulta pública y gratuita de Internet, con el fin de dar adecuada difusión a los actos administrativos, auditorías e informes relacionados con las licitaciones y contratos que se efectúen en el marco de la ley de referencia.

La utilización de esta modalidad de contratación tiene por ventaja que, al menos al inicio y hasta que se complete la construcción del proyecto, se lo aísla de los problemas o restricciones presupuestarios del sector público.

La ley contempla la posibilidad de crear sociedades anónimas específicas, fideicomisos financieros o cualquier otro vehículo o esquema asociativo para cada proyecto (artículo 7°). A su vez, el Poder Ejecutivo podrá, a los fines de actuar como contratista, crear sociedades anónimas o fideicomisos en los cuales participe. Tanto las sociedades anónimas como los fideicomisos estarán habilitados para realizar oferta pública de sus valores negociables de conformidad con lo dispuesto por la ley 26831 (artículo 8°).

 

 

 

 

 

 

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