Derecho Para Innovar
La despenalización del aborto en Brasil
Por Mayra Gramani*
En tiempos de conservadurismo exacerbado en tierras brasileras, con el Congreso más conservador desde el fin de la dictadura en el país[1] y con el sucesivo corte de derechos sociales por parte del Poder Ejecutivo[2], no es un movimiento nuevo de la sociedad civil el de buscar en el Poder Judicial la efectivización de ciertos derechos sociales y fundamentales.
El Superior Tribunal Federal (STF) ya ha sido llamado a pronunciarse sobre diversos asuntos de extrema importancia para la sociedad brasilera y, varias veces, ha sido capaz de garantizar derechos que no encontraban respaldo en los demás poderes. Para citar algunos ejemplos, la Corte fue responsable de la autorización de la “marcha da maconha”, de la declaración de constitucionalidad de la ley de cuotas raciales, del reconocimiento de la unión estable para parejas del mismo sexto, entre otros.
Ahora, la Corte está siendo llamada, una vez más, a decidir sobre un tema de gran relevancia social. El 8 de marzo de 2017 fue protocolarizada la “Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)” 442, una acción constitucional que apunta a declarar la despenalización del aborto en el país hasta la duodécima segunda semana de gestación.
La acción fue propuesta por el “Partido Socialismo e Liberdade (PSOL)” y sostiene la no recepción parcial de los artículos 124 y 126 del Código Penal (de 1940) de la Constitución de la República (de 1988). De acuerdo con el partido, esas normas, que criminalizan el aborto provocado por la gestante o realizado con su autorización, violan los principios y derechos fundamentales constitucionales.
Es importante resaltar que la acción no pretende radicalizar los argumentos jurídicos utilizados para buscar la despenalización del aborto, sino que se intenta utilizar la línea argumentativa que la propia Corte viene siguiendo en el tema, en una secuencia lógica del propio. En 2008, el STF decidió en la “Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI)” 3510 que se permitirían en el país las investigaciones con células madre embrionarias, declarando que dicho análisis no violaba el derecho a la vida, ni tampoco la dignidad de la persona humana. En 2012, fue el turno del juicio de la ADPF 54, que declaró procedente la interrupción del embarazo de feto anencéfalico, considerándolo un caso de aborto y, por lo tanto, aumentando las posibilidades de aborto legal en el país (sumándose a la previsión de aborto en caso de riesgo de vida de la mujer y en caso de violación, previstos en el artículo 128 del Código Penal[3]). Por último, en 2016 el juicio del Hábeas Corpus (HC) 124.306 por la Primera Sala de la Corte alejó la prisión preventiva de acusados de la práctica de aborto, en una decisión innovadora e histórica dentro del Tribunal.
La petición inicial de la ADPF 442 presentada por el PSOL con el apoyo del ANIS – Instituto de Bioética, Derechos Humanos y Género, se basa en la idea de que las razones jurídicas que justificaron la criminalización del aborto por el Código Penal de 1940 no se sostienen, pues violan los preceptos fundamentales de la dignidad de la persona humana, de la ciudadanía, de la no discriminación, de la inviolabilidad de la vida, de la libertad, de la igualdad, de la prohibición de tortura o trato inhumano o degradante, de la salud y de la planificación familiar de mujeres, adolescentes y ninãs.
La argumentación sigue por la presentación de precedentes nacionales e internacionales (experiencia norteamericana, alemana y colombiana, por ejemplo), avanzando con un análisis de violación a la dignidad de la persona humana y a la autonomía y ciudadanía de las mujeres, presentando, por fin, la realización de una prueba de proporcionalidad de la criminalización.
El resultado de los argumentos presentados es el que la penalización del aborto en Brasil no encuentra respaldo en la actualidad y viola los derechos de las mujeres brasileras, con mayor énfasis en las mujeres más jóvenes, negras, indígenas y pobres. Estos son los grupos en situación de mayor vulnerabilidad, que terminan siendo alcanzados con mayor intensidad por la criminalización, ya que sufren más directamente las consecuencias de la clandestinidad y precariedad de los procedimientos abortivos. Además, queda claro que la tipificación de la práctica del aborto restringe desproporcionalmente los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres.
El hecho es que la criminalización del aborto no impida que el procedimiento sea realizado. Lo que ocurre es que se hacen de forma insegura, poniendo la vida de miles de mujeres en riesgo. Justamente como consecuencia de la penalización existe una gran dificultad en obtener datos sobre el aborto, pero la “Pesquisa Nacional do Aborto (PNA)” de 2016 constituyó una metodología propia capaz de romper la falta de información sobre los procedimientos, trayendo datos impresionantes.
La PNA nos muestra que una de cada cinco mujeres alfabetizadas, en las áreas urbanas, con menos de 40 años, ya realizó un aborto en Brasil[4]. Además, sólo en el año 2015, ocurrieron cerca de medio millón de abortos en el país[5]. Esto significa aproximadamente un aborto por minuto. Tan impresionante son esos datos que cerca de la mitad de las mujeres que recurrieron a un aborto necesitaron internación para finalizar el procedimiento[6].
La penalización del aborto rodea el derecho de miles de mujeres al ejercicio de su autonomía plena, poniendo frenos al derecho de elección de la mujer sobre su futuro y proyecto de vida. Eso ocurre cuando, a causa de esta norma, muchas mujeres están obligadas a soportar un embarazo no deseado, a ser madre sin quererlo, o bien a poner sus vidas en riesgo a través de procedimientos abortivos inseguros.
Sin mencionar el estigma al cual miles de mujeres quedan sujetas por la práctica del aborto criminalizado que las desvaloriza. El estigma del aborto incluye no sólo las mujeres que a él recurren, sino también a los profesionales del área que realizan el procedimiento y otros que apoyan a esas mujeres. Las manifestaciones de esta estigmatización alcanza, incluso, niveles profundos, teniendo en cuenta que la discriminación de las mujeres que abortan se vuelve legitimada por políticas de Estado[7].
Es importante resaltar también el contexto en el cual la norma que tipifica el aborto fue elaborada. Como ya se ha señalado, el Código Penal brasilero es de 1940 y fue promulgado antes de la Constitución Federal, que es de 1988. El Código Penal contiene, de esa manera, marcas sociales de un contexto en el cual a la mujer le era reservado otro espacio en la sociedad, un espacio de cercenamiento de derechos, fruto de una sociedad patriarcal. Para ilustrar, ese Código preveía hasta recientemente (2005) que era causa extintiva de la punibilidad del crimen de violación el matrimonio entre agresor y víctima del crimen sexual. Este mismo Código usaba, hasta hace diez años, la expresión “mujer honesta”, de modo que sólo esa “mujer honesta” tenía derecho a protección en diversos crímenes.
Es impensable mantener ciertas previsiones en el Código Penal brasilero (como la tipificación del aborto) después de la promulgación de la Constitución Federal de 1988, la cual garantiza derechos sociales y fundamentales, así como después de la firma de Brasil de tantos tratados de derechos humanos, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y considerando todos los avances en la lucha por un mundo más igualitario para las mujeres.
La despenalización del aborto no será, en modo alguno, una batalla fácil. El mantenimiento de la penalización es bandera de muchos movimientos conservadores y de parlamentarios fundamentalistas, autores de proyectos que presentan escenarios todavía más restrictivos para los derechos reproductivos de las mujeres. Estos sectores de la sociedad ya se están movilizando tanto contra la ADPF 442 como por propuestas que cercenan aún más los derechos de las mujeres.
Como ejemplo se puede citar la “Proposta de Emenda à Constituição (PEC)”181, que pretende vetar el aborto en cualquier caso, incluso en los ya previstos por el Código Penal. Actualmente en trámite en la Cámara de Diputados, si se aprueba, esa PEC simbolizará un gran retroceso en lo que se refiere a los derechos sexuales y reproductivos.
Tampoco hay cómo saber si los resultados de la acción en trámite en la Corte serán en favor de los derechos de las mujeres. Hay muchos grupos movilizándose para ambos lados y no se puede acertadamente saber qué resultado se alcanzará. Otra cuestión incierta es el tiempo que durará para que la acción sea juzgada: la ADPF 54, sobre el aborto de fetos anencéfalos, por ejemplo, pasó ocho años en tramitación hasta alcanzar un juicio. Sólo se puede torcer y seguir con la movilización para que el Supremo defienda los derechos fundamentales de las mujeres, constantemente puestos en cheque.
La decisión del STF, por lo tanto, tendrá un gran significado para toda la sociedad brasilera, ya que trata de un asunto tan delicado y caro para los derechos de las mujeres. En consecuencia, una decisión que despenaliza el aborto es de inmensurable importancia para que todas ellas puedan ejercer plenamente su autonomía.
[*] Abogada por la Facultad de Derecho de la Universidad de São Paulo (USP). Fundadora y coordinadora del Núcleo de Práctica Jurídica en Derechos Humanos (NPJ-DH) de la Facultad de Derecho da USP. Realizó intercambio universitario en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Realizó una Visita Profesional en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
[1] SOUZA, Nivaldo e CARAM, Bernardo. O Estado de São Paulo, 06/10/2014. Congresso eleito é o mais conservador desde 1964, afirma Diap. Disponible en <http://politica.estadao.com.br/noticias/eleicoes,congresso-eleito-e-o-mais-conservador-desde-1964-afirma-diap,1572528> Último accesso en 22/09/2017.
[2] Para citar un ejemplo, tenemos la Reforma Laboral aprobada por el gobierno Temer, que a partir de noviembre cambiará la “Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)”, cortando diversos derechos laborales. Ver <http://justificando.cartacapital.com.br/2017/09/11/deformacao-juridica-e-moral-da-clt/> Último acceso el 22/09/2017.
[3] Art. 128 – No se pune el aborto practicado por médico: (Vide ADPF 54)
Aborto necesario
I – si no existe otro medio de salvar la vida de la gestante;
Aborto en caso de embarazo resultante de estupro
II – si el embarazo resulta de estupro y el aborto es precedido del consentimiento de la gestante o cuando fuere incapaz, de su representante legal.
[4] DINIZ, Débora; MEDEIROS, Marcelo; MADEIRO, Alberto. Pesquisa Nacional do Aborto 2016. Ciência Saúde Coletiva, v. 22, n. 2, 2017, p. 654. Disponiblel en <http://www.scielo.br/pdf/csc/v22n2/1413-8123-csc-22-02-0653.pdf>. Último acceso el 22/09/2017.
[5] Ibid., p. 656.
[6] Ibid., p. 653.
[7] El tema es tratado con profundidad en el amicus curiae del Núcleo de Prática Jurídica em Direitos Humanos (NPJ-DH) en asociación con el Centro Acadêmico XI de Agosto, el Departamento Jurídico XI de Agosto y el Colectivo Feminista Dandara, pendiente de protocolo en la ADPF 442, en el tópico “3.1. Criminalização e estigma: os diferentes níveis de marginalização da mulher”. La pieza podrá encontrarse en el seguimento procesal de la ADPF 442 en la pagina web <http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp>.
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