Home / Area / RECURSO DE QUEJA – Código de Habilitaciones y Verificaciones (apartados 11.1.1, 11.1.2 y 11.1.3, según ley 1166). CCABA (Art 11, 43). Ley n° 402 (Art. 27, 33)


jurisprudencia

Requisitos del Recurso de Queja. Interpretación de normas infraconstitucionales. Autorización para venta ambulante. Permiso de uso. Principio de división de poderes-Poder Judicial-Cuestiones de oportunidad, mérito o conveniencia.

Expte. n° 8463/11: “Milano, Juan Carlos s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Milano, Juan Carlos c/ GCBA y otros s/ amparo’”

(VOTO Dra. Ana María Conde)
2)Es oportuno recordar que para acreditar la existencia de un caso constitucional no basta sostener un criterio interpretativo distinto del seguido en la sentencia de la Cámara, sino que resulta imprescindible hacerse cargo de rebatir todos y cada uno de los fundamentos en que se apoyó el decisorio para arribar a las conclusiones que agravian al impugnante (v. para el recurso extraordinario federal doctrina de Fallos: 283:404; 302:155; 311:169, 542; entre muchos otros, aplicable mutatis mutandi al ámbito del recurso de inconstitucionalidad local), lo que —como vimos— no ocurre en el caso. Así entonces, forzoso es concluir que en autos no se ha logrado exponer fundadamente un caso constitucional, conforme lo establece el art. 27 de la ley n° 402.
3) A mayor abundamiento, corresponde señalar que la cuestión de fondo debatida en las presentes actuaciones ya ha sido abordada por este Tribunal in re: “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Esquivel Pizarro Lademir de la Cruz c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)’”, expte. Nº 6162/08, sentencia del 5/03/2009, arribándose allí —por mayoría— a una solución adversa a las pretensiones del amparista.
Deben quedarle absolutamente claras a la parte actora dos cuestiones básicas. La primera es que hoy en la Ciudad la ley vigente (Código de Habilitaciones y Verificaciones) permite la venta en el espacio público pero el interesado en desplegar dicha actividad, para poder hacerlo, debe gestionar y obtener un permiso de la autoridad administrativa; la segunda es que, más allá de la respetable finalidad que subyace en su pretensión —según sus dichos, ella sólo pretende poder trabajar vendiendo artesanías en el espacio público para ganarse la vida—, la acción de amparo judicial prevista en el art. 14 de la CCABA, según el diseño de la división de poderes previsto en la Constitución local y el rol que en definitiva le toca ejercer al Poder Judicial en el sistema republicano de gobierno, no es un ámbito donde los jueces podamos evaluar —teóricamente y en abstracto— la oportunidad, mérito o conveniencia de las políticas legislativas que regulan el espacio público en esta jurisdicción. Esa tarea, en todo caso, le corresponde al poder legislativo como representante del pueblo de la Ciudad.

(VOTOEN DISIDENCIA Dra. Alicia E. C. Ruiz)
3)…Del relato efectuado por el señor Milano en la demanda de fs. 1/20 vuelta surge la lesión a su derecho a trabajar (protegido en todas sus formas por el artículo 43 de la CCBA) y al mandato constitucional de promover la remoción de obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona (y, agrego, de quienes se encuentren a su cargo) en la vida económica y social de la comunidad (conf. artículo 11 de la CCBA)…
4. La situación de vulnerabilidad y la afectación de derechos constitucionales del señor Milano se repiten, con ligeros matices y circunstancias propias de cada historia de vida en todos los casos que fueron resueltos por el Tribunal Superior de Justicia a partir de “Esquivel Pizarro” (expediente n° 6162/08), como se verá en la reseña que sigue:
Caso 2: Quispe Arteala, Esther Evangelia c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido’”, expediente nº 6815/09, sentencia del 13/07/10. La Sala l de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario (votos de los jueces Horacio Corti y Carlos Balbín) resolvió hacer lugar al recurso de apelación deducido y,dispuso …”ordenando al GCBA que se abstenga de llevar adelante cualquier medida que con sustento en la inexistencia de habilitación pudiese afectar la actividad laboral del accionante, en tanto ésta consista en la venta de los productos no alimenticios que por su escaso valor pecuniario puedan ser calificados como ‘baratijas’, ello hasta tanto dicha actividad sea expresamente regulada por la Legislatura de la Ciudad y se establezca, por vía legal, el procedimiento que éste deberá seguir para obtener el correspondiente permiso…”
Caso 3 “Medina, Raúl Dionisio c/ GCBA s/ amparo (Art 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Exp 6495/09, sentencia del 29/07/10. La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario dijo que la actividad que el actor pretende llevar a cabo implica un uso privado, especial y diferenciado del dominio público que “…exige (…) indispensablemente un acto expreso del Estado…” (fs. 75 vuelta) y que “…la —eventual— ausencia de reglamentación (…) no podría interpretarse como una consagración del libre uso, para fines individuales del espacio público…” (fs. 75 vuelta). Añadió que la función de conferir permisos corresponde a órganos específicos del GCBA y no puede ser suplida por la actividad oficiosa de la Cámara. Concluyó que “…la peculiar situación del actor (discapacitado) importa —en paralelo— la obligación de proveer a su protección y desarrollo integral (artículo 42 de la CCBA y cctes.) que —eventualmente— el amparista podría articular por la vía que estime correspondiente” (fs. 76).
Caso 4:“Esquivel Pizarro, Héctor Hernán c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido’”, Exp Nº 7145/10, sentencia 01/09/10. La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario dictó sentencia a favor del amparista señalando que “(…) más allá de que existe una dificultad interpretativa entre, por un lado, las disposiciones del Código de Habilitaciones y Verificaciones y, por el otro, el Código Contravencional, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires la venta de productos alimenticios en la vía pública se encuentra expresamente prohibida salvo que, a tal efecto, se obtenga un permiso de uso en los términos detallados en el Capítulo 1.11 del Código de Habilitaciones y Verificaciones”. Agregaron que “Sin embargo, y también de acuerdo con el marco legal previamente detallado, tal prohibición no resulta extensible (…) a la venta de baratijas cuando, además, esa actividad constituye una venta de mera subsistencia”. Y señalaron que “(…) toda vez que no existe hasta el momento una regulación de origen legal para la venta de baratijas en la vía pública cuando, a su vez, esa actividad puede ser calificada como ‘de mera subsistencia’, es evidente que el derecho cuya tutela el amparista persigue en el caso, el derecho a trabajar— no puede ser restringido por un acto de alcance particular”.
Caso 7 “Mendoza Escobar, Alfonso c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Exp 6921/09, sentencia del 29/11/10. La Sala I de la Cámara Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto le ordenara al GCBA que se abstuviera “(…) de llevar adelante cualquier medida que pudiese afectar la actividad laboral del accionante, en tanto ésta consista en la venta de los productos antes mencionados —o similares—(guantes, gorros, ojotas, medias, camisetas, plantillas, pañuelos, cordones, alpargatas, cuellos polares, pilas, despertadores, llaveros, y monederos) con sustento en la inexistencia de habilitación, ello hasta tanto dicha actividad sea expresamente regulada por la Legislatura de la Ciudad y se establezca, por vía legal, el procedimiento que éste deberá seguir para obtener el correspondiente permiso” (fs. 151/155).

5)Los casos referenciados son la expresión o el síntoma de una vulneración sistemática y más general de derechos de un conjunto de sujetos nacionales o extranjeros, refugiados, artesanos o discapacitados que venden baratijas en las calles de la Ciudad de Buenos Aires y que carecen de un trabajo regular y estable.
6) Subyace en las decisiones judiciales referidas a personas que reclaman reconocimiento y protección para su único medio de subsistencia (la venta ambulante de baratijas) una concepción anacrónica del espacio público. Una concepción, que ni siquiera aparece en la obra de administrativistas destacados, ajenos por cierto al campo del neoconstitucionalismo.
Así dice Marienhoff: “Estudiado ya lo atinente al sujeto del dominio de los bienes públicos, corresponde examinar ahora lo relacionado con el sujeto del uso de los mismos.// El principio fundamental que domina esta cuestión es el siguiente: el ‘uso’ de los bienes públicos le pertenece al pueblo, que, como lo sostuve en el parágrafo anterior, es el titular de su dominio. Pero al respecto deben hacerse dos fundamentales advertencias: // a) Al sostener que el ‘pueblo’ es el titular de los bienes públicos cuyo uso les pertenece a todos los habitantes, me refiero a los usos ‘comunes’, que son los que todos los ciudadanos pueden realizar por igual y por sí mismos, sin necesidad de autorización especial del Estado. Sólo lo usos ‘comunes’ integran el contenido del derecho perteneciente al ‘pueblo’ sobre el dominio público. En cambio, la facultad de ejercitar usos ‘especiales’ excede del contenido del derecho de propiedad sobre el dominio público: el pueblo, como titular de este conjunto de bienes, no está habilitado para ejercitar, por sí, usos ‘especiales’, ‘privativos’ o ‘diferenciales’. El contenido del derecho de propiedad que al pueblo le corresponde sobre el dominio público, en su ejercicio se limita a los usos ‘comunes’; los usos ‘especiales’, ‘privativos’ o ‘diferenciables’ no integran ese derecho. Es que el régimen jurídico del dominio público es distinto del dominio privado. Como acertadamente advirtió Otto Mayer, si bien en el dominio público existen diversas instituciones que se vinculan a la propiedad privada, hay que guardarse bien de confundirlas.//¿Por qué razón sólo los usos ‘comunes’ integran el contenido del derecho de propiedad perteneciente al pueblo sobre el dominio público? Porque sólo esos usos son los que realiza y realizó ‘ab-initio’ el pueblo, como tal; el uso ‘privativo’, ‘especial’ o ‘diferencial’, no lo realiza ni lo puede realizar el pueblo, sino el ‘individuo’ en particular, a titulo individual, como tercero, lo cual requiere una autorización especial del Estado, representante del pueblo titular del dominio público”. (Mariehoff, Miguel S.; Tratado de Derecho Administrativo, t. V, Abeledo – Perrot, Bs. As., pág. 81 y ss.).
¿Cómo pensar desde la reflexión que propone Marienhoff la venta de artesanías al menudeo en la vía pública destinada exclusivamente a la mera subsistencia del artesano y de su familia? En mi opinión, como una práctica comprendida en los “usos comunes” y realizada en la calle, para la que el “pueblo” no necesita – en principio – autorización, y respecto a la cual el Estado sólo puede ejecutar actividades ordenatorias y de coordinación, pero no de supresión.
Sin embargo, no es este el punto de vista que surge de los votos de la mayoría del Tribunal, de los dictámenes del Ministerio Público y de las presentaciones del GCBA: el criterio hermenéutico dominante es restrictivo. Se agota en la consideración de que las conductas descriptas —venta en la vía pública de artesanías con los propósitos y en el contexto indicado— son en principio prohibidas y, por ello, sólo con un permiso el espacio público puede ser utilizado para tales fines: una autorización que bajo las circunstancias analizadas tiene la penosa dimensión de “un permiso para vivir”. Esta visión sesgada, propia de un determinado modelo del derecho administrativo, ignora el artículo 11 de la CCBA en función del cual la Ciudad debería remover todos los obstáculos (la exigencia de un permiso sería el caso) respecto de las personas que, en estado de extrema vulnerabilidad, intentan ganarse la vida vendiendo “baratijas” en la calle.
El GCBA, en cada expediente enumerado en el apartado 4, se ha limitado a denunciar la ilegalidad de la labor de los actores sin proponer ninguna política pública que asuma la cuestión social implicada, ni siquiera a considerar la posibilidad de suministrar permisos o habilitaciones para atender las necesidades más inmediatas de los afectados a través de un sistema fácil y rápido de obtención de permisos y determinación de lugares habilitados para la venta. No hay ningún plan de contención social ni de remoción de obstáculos, ningún programa de capacitación y puesta en valor del trabajo de esas personas.
En definitiva, el GCBA se limita a la utilización de conceptos que, en causas como las que me ocupan, están vaciados de todo significado, como “interés público”, “espacio público”, “mayor debate y prueba”, “zona de reserva”, etc., y constituyen una estrategia de denegación de derechos fundamentales que ni siquiera intenta justificar con algún tipo de retórica argumentativa. Se produce así, lo que en palabras de Hannah Arendt se llama “masacre administrativa”, en el que por rituales supuestamente comunes y cotidianos, a través de procedimientos ordinarios y por gente común se instaura una real política de desconocimiento en contra de preceptos formales que apuntan en sentido inverso.
La homogeneidad, reiteración y frecuencia de las situaciones descriptas más arriba definen una acción estatal contraria a la que el artículo 11 de la CCBA pone en cabeza del Estado local; una acción estatal que, como he sostenido una y otra vez en mis votos, olvida que el Estado —este mismo Estado— es garante hasta el máximo de sus recursos de los derechos convencionales reconocidos en los distintos instrumentos mencionados en el artículo 75, inc. 22 de la CN. Y el derecho primordial que debe garantizar es el de la dignidad humana, que está directamente vulnerado por las prácticas denunciadas y de las que he intentado dar cuenta.
Desde la perspectiva que defiendo, es insostenible una noción pretendidamente aséptica del espacio público que niega lesiones concretas a los derechos fundamentales de individuos de carne y hueso, que pospone o se desentiende de la vida y de la subsistencia de no pocas personas. Y cuyas consecuencias son aún más graves, porque cuando los vulnerables son invisibilizados, “desterritorializados”, expulsados del espacio público, éste queda reservado como un territorio de privilegio, únicamente para aquellos que no están en los márgenes de la subsistencia.
Esta lógica de exclusión-inclusión vuelve inviable toda política que desde el poder judicial o desde otros órganos estatales intenta adecuarse a la regla constitucional que ordena la promoción de la remoción de obstáculos que limiten la igualdad y la libertad e impidan el pleno desarrollo de la persona y su efectiva participación en la vida política, económica y social de la comunidad (artículo 11 de la CCBA).
Los preceptos de la CCBA, las disposiciones de la CN y de los tratados internacionales en la materia, han quedado reafirmados en los compromisos asumidos en el “II Encuentro Análisis de las 100 Reglas de Brasilia por las Instituciones del Sistema de Justicia del Brasil, Argentina, Uruguay, Paraguay y Chile: Acceso a la Justicia de Personas en Condiciones de Vulnerabilidad”, organizado por ILANUD, Naciones Unidas; Asociación Interamericana de Defensorías Públicas, la Defensa de las Américas; el Ministerio Público de la Defensa de la República Argentina, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires celebrado los días 18, 19 y 20 de octubre de 2010 en la Ciudad de Buenos Aires.

Ver Más