Derecho a la salud- Justicia Social- Tratamiento discriminatorio entre afiliados activos y pasivos. Jubilados.

(VOTA Dra. Ana María Conde)
3) La Cámara declaró la inconstitucionalidad del art. 3 de la ley 3021 por considerar que violaba el principio de igualdad, toda vez que excluía a los afiliados jubilados del derecho de opción que sí le aseguraba al resto de los afiliados activos. Y en consecuencia resolvió hacer lugar al amparo y ordenar que la ANSES derive las retenciones que realizan a los accionantes a la empresa de medicina prepaga u obra social que elijan en el marco de los convenios celebrados por la OBSBA.
Sin embargo, existen distintas circunstancias fácticas y normativas que impiden tratar de manera igualitaria la situación de los afiliados activos y los jubilados, y que demuestran la inviabilidad de la sentencia de Cámara.
3.1) Por un lado, y como acertadamente expresa la OBSBA en su recurso de inconstitucionalidad (ver fs. 389), constituye un hecho público y notorio que, en términos generales, el sector pasivo suele demandar mayor cantidad de prestaciones médicas y de mayor complejidad y onerosidad que el sector activo, ya que la lógica de la naturaleza indica —más allá de excepciones puntuales— que el cuerpo humano se va deteriorando progresivamente con los años y requiere intervenciones, tratamientos, controles y estudios médicos más frecuentes.
Por lo tanto, la situación del sector pasivo y el sector activo, en lo referente a la salud, no es idéntica, por el contrario demanda un tratamiento diferenciado habida cuenta las distintas necesidades de cada uno de ellos. Es así los jubilados requieren un sistema de atención sanitaria con mayores recursos que aquél que necesitan los trabajadores activos, y ello requiere una ingeniería financiera especial.
Es por ello que el diferente tratamiento que reciben, en cuanto a la libertad de opción de obra social, los afiliados activos y los jubilados de la OBSBA, no resulta irrazonable. De hecho, para atender eficientemente la demanda de prestaciones médicas por parte del sector pasivo, el art. 17 de la ley 402 creó fuentes de recursos de laOBSBA específicamente destinadas a otorgar cobertura a jubilados, pensionados y retirados de la actividad en esta Ciudad —ver inc. b) y d)—; si la situación de activos y pasivos fuera idéntica, el legislador no se habría visto obligado a asegurar ingresos adicionales para la atención de los jubilados, pensionados y retirados, y en tal sentido cabe aplicar la máxima según la cual no cabe presumir la inconsecuencia del legislador.
En conclusión: el art. 3 de la ley 3021 no resulta violatorio del principio de igualdad, toda vez que regula en forma distinta la situación de los afiliados activos de los pasivos, habida cuenta la diferente situación y necesidades de cada uno de estos grupos ante el sistema de salud, lo que torna razonable diseñarles un sistema de atención sanitaria diferente del previsto para los activos.

3.2)…la sentencia que dictó la Cámara resulta impracticable y descalificable en cuanto acto jurisdiccional, ya que genera una obligación a cargo de una obra social o prepaga —que se individualizaría cuando los accionantes efectivicen el cambio de obra social—, que no surge de ninguna norma jurídica…En otras palabras, de acuerdo a la sentencia recurrida, la o las obras sociales o prepagas que elijan los accionantes se verían obligadas a recibir afiliados jubilados cuando no existe ninguna norma legal que los obligue, ni tampoco norma convencional, ya que su voluntaria adhesión al sistema creado por la ley 3021 fue realizada exclusivamente para recibir afiliados activos, y no jubilados.

3.3) Por último, y descartada la eventual lesión al principio de igualdad, cabe agregar, siguiendo los lineamientos sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que la afiliación obligatoria de los jubilados a la OBSBA no violenta ninguna otra norma constitucional, por el contrario encuentra su fundamento en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, para cuyo efectivo cumplimiento se recurre, entre otros principios, al de solidaridad social. En otras palabras, la materia en examen excede el marco de la justicia conmutativa que regula prestaciones interindividuales sobre la base de una igualdad estricta, para insertarse en el de la justicia social, cuya exigencia fundamental consiste en la obligación de quienes forman parte de una determinada comunidad de contribuir al mantenimiento y estabilidad del bien común propio de ella (conf. CSJN, causa “Nowinski, Elsa A.”, del 23/02/1999, Fallos 322:215).

(VOTO Dra. Alicia E. C. Ruiz)
El derecho a la salud es un derecho exigible y en su efectivización está comprometido —de modo relevante— el Poder Judicial.
En la materia que nos ocupa rige, en particular, el artículo 12 punto 2 inciso d. del PIDESC que establece que “[e]ntre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes (…) a fin de asegurar la plena efectividad de[l] (…) derecho [a la salud], figuran las necesarias para: (…) d) La creación de condiciones que aseguren (…) asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad” (el subrayado me pertenece).
La sentencia de Cámara, como se vio, satisface la obligación aludida.
En sentido coincidente, el artículo 2.1 del PIDESC dispone que “…los Estados Partes (…) se comprometen a adoptar medidas (…) para lograr progresivamente por todos los medios apropiados (…) la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos” (el subrayado me pertenece).
El Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales interpretó la disposición transcripta (Observación General n° 3 “La índole de las obligaciones de los Estados Partes”) en el sentido de que “…la adopción de medidas legislativas, como se prevé concretamente en el Pacto, no agota por sí misma las obligaciones de los Estados Partes. Al contrario, se debe dar a la frase ‘por todos los medios apropiados’ su significado pleno (…) Entre las medidas que cabría considerar apropiadas, además de las legislativas, está la de ofrecer recursos judiciales en lo que respecta a derechos que, de acuerdo con el sistema jurídico nacional, puedan considerarse justiciables. El Comité observa, por ejemplo, que el disfrute de los derechos reconocidos, sin discriminación, se fomentará a menudo de manera apropiada, en parte mediante la provisión de recursos judiciales y otros recursos efectivos” (el subrayado me pertenece).
Los argumentos que, al respecto, expusiera en el precedente “Toloza, Estela Carmen c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” —expediente n° 4568/06, resolución del 09 de agosto de 2006— resultan enteramente aplicables a la situación de autos. Allí dije: “[c]uando el artículo 2.1 del PIDESC, establece que los Estados Partes deben adoptar medidas especialmente económicas y técnicas para lograr el desarrollo progresivo de los derechos sociales, se refiere a las medidas legislativas como una de las formas privilegiadas para lograr ese objetivo, pero ello no descarta, ni la existencia de otras ni la exigibilidad inmediata de los derechos sociales aún sin medidas legislativas en vigor. De otra forma no podría comprenderse que todas las personas tengan derecho a un recurso sencillo y rápido —como por ejemplo este amparo— o a cualquier otro medio efectivo para que jurisdiccionalmente se las proteja contra actos que violan sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitución….”.
La posición asumida por ObSBA (ente a cargo de las prestaciones de salud incumplidas) justifica la intervención judicial.

(VOTO Dr. Lozano)
3) …No es dudoso que personas en actividad y jubilados son categorías conceptualmente discernibles. Pero, la circunstancia que permite distinguirlos no constituye por sí una razonable causa para limitar a unos y abrir la posibilidad de elegir a otros. La mayor necesidad de servicio que podríamos presumir en quienes suponemos de mayor edad no parece un buen motivo para justificar que quienes más necesidad tienen menos reciban. Por cierto, es difícil suponer en el legislador la vocación de proteger por esta vía a los jubilados. En lo que hace a la mayor capacidad financiera de quienes están en actividad, si ésta fuera la situación, tampoco parece que sea un motivo para dejar a los pasivos en una obra social a la que se permite privar de los recursos de quienes más podrían aportar y resultan habilitados a abandonar la obra social por opción. A ello se suma la circunstancia de que el diverso trato dispensado por la normativa bajo estudio distingue dos grupos cuyos integrantes, sin embargo, no se ha acreditado que se diferencian entre ellos en cuanto al modo en que el régimen estimado aplicable (ley 3021 y su reglamentación) financia la cobertura en juego y, por tanto, el planteo del recurrente no puede progresar…conviene recordar que el menoscabo de los arts. 11 CCBA y 16 de la CN también se verifica por tratar de modo desigual a los iguales.

(VOTO Dr.Pablo Bacigalupo )
4)Más aún, los pactos internacionales reconocidos como integrantes de nuestra ley suprema en la Carta Magna de 1994 hacen referencia a la creación de condiciones que aseguren la asistencia médica en caso de enfermedad.
En efecto, la Constitución Nacional garantiza el derecho a la salud a través del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que en el artículo 12 lo define como “el derecho que toda persona tiene al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. Así, cada Estado debe asegurar la efectividad de este derecho en la prevención y tratamiento de las enfermedades y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad. En resumen significa que el Estado debe garantizar la disponibilidad, la calidad y la accesibilidad de la prestación médica sin discriminación alguna. Esto implica que no pueden ser excluidos grupos socialmente desfavorecidos, minorías étnicas, poblaciones indígenas, mujeres, niños, personas mayores, personas con discapacidades, etc.
El art. 25 de la Declaración Universal consagra que toda persona tiene derecho “a los seguros sociales en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad” (art. 25.1).A tal efecto, los Estados cuentan con distintos instrumentos tendientes a realizar una verdadera redistribución equitativa de la riqueza nacional, por ejemplo por intermedio de políticas impositivas real y equitativamente dirigidas a dicha finalidad. (Gialdino, Rolando, “Los derechos económicos, sociales y culturales. Su respeto, protección y realización en el plano internacional, regional y nacional”).
Por lo demás, la situación de resguardo de las personas mayores tiene sustento en el marco de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, específicamente en su art. 41, que expresamente les garantiza “la igualdad de oportunidades y trato y el pleno goce de sus derechos….; las ampara frente a situaciones de desprotección…”.
Por ello la lesión al derecho, en este caso a la salud, sólo puede ser reparado y exigible al Poder Judicial.

09/05/2012