En un sistema republicano de gobierno es obligación de quienes imparten justicia “decir el derecho” y dentro de esa tarea, hacer prevalecer los principios de la Constitución Nacional. Es deber específico de los abogados “observar fielmente la Constitución Nacional” (conf. art. 6 de la ley 23.187). Es deber de los jueces resolver los conflictos de acuerdo con el orden legal vigente. ¿Podrían estos agentes olvidar que su función es precisamente la de encuadrar los hechos dentro de su sistema jurídico y en función de su ley más fundamental?
En Argentina existen sólo cuatro tribunales que dictan derecho de alcance nacional: la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la Cámara de Casación Penal, la Cámara Electoral Nacional y el Tribunal Fiscal de la Nación ¿Es correcto que uno de ellos -el Tribunal Fiscal-, por ser considerado dependiente del Poder Ejecutivo, no pueda advertir acerca de la inconstitucionalidad de leyes y reglamentos debiendo aplicarlos aún en contra de la Constitución Nacional? Para muchos de los agentes jurídicos, esto sería lo que por “naturaleza” corresponde[1].
Hasta el momento el art. 1164 del Código Aduanero (que tiene su origen en el art. 185 de la Ley 11.683) no ha sido derogado por ninguna norma posterior, ni tampoco declarado inconstitucional por ninguna de las instancias judiciales, ni existe voluntad mayoritaria de hacerlo y, por lo tanto, excepto la existencia de un precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los encargados de “decir el derecho” en el Tribunal Fiscal tienen prohibido pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de las leyes tributarias y aduaneras con sus reglamentos, lo que resulta ser una forma contraria a la propia esencia del ejercicio de la jurisdicción. Toda una paradoja teniendo en cuenta la multiplicidad de los compromisos internacionales más las nuevas corrientes doctrinarias y jurisprudenciales que los acompañan: el organismo no puede estar impedido de declarar la inconstitucionalidad, sino que, está cada vez más obligado a hacerlo (aunque siempre exista la posibilidad de revisión ante el Poder Judicial de la Nación (Fallos, 247:646).
Resultaría contrario al sentido común que una ley prohíba a un juez, aunque pertenezca al ámbito administrativo, que se pronuncie con respecto al funcionamiento de un sistema de leyes o que lo obligue a resolver en contra de la Constitución Nacional hasta que un superior lo rectifique. Es contrario a la razón y un retroceso con referencia a los axiomas del “iluminísmo” que fueron el soporte filosófico de las constituciones modernas. Si se está obligado a actuar “en contra de”, entonces siempre ha de ser “inconstitucional”.
En el último tiempo, la solución para subsanar jurídicamente este problema fueron algunas sentencias emanadas de salas con competencia aduanera del propio Tribunal que, entre otras cosas, decidieron declarar para sí (sin el pedido de las partes) la inconstitucionalidad del art. 1164 del Código Aduanero justificando que resultaba violatorio del art. 18 de la Constitución Nacional y de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos -que cuentan con otra jerarquía- en cuanto resguardan el derecho fundamental a la tutela administrativa y judicial efectiva (conf. arts. XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8° y 10° de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8° y 25° de la Convención Americana de Derechos Humanos, 2° inc. 3° apartados. a) y b), y 14° inciso. 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
El principio en el que se basa el examen de constitucionalidad establece que toda norma que no pueda constituirse como coherente dentro del sistema de derecho para el que fue creado es inválida, deberá declarársela como tal y no podrá ser aplicada; de lo contrario, y si no requiere un esfuerzo de interpretación, deberá ser aplicada directamente (Fallos: 311:1042, entre otros). La práctica de este principio establece que no se puede ni se debe omitir la interpretación expresa de esa norma cuya adecuación al sistema es dudosa.
Es a través de este concepto de validez que se puede constatar el fundamento epistemológico de un sistema normativo cuyos elementos -las normas individuales- reconocen su existencia en otras con distinta jerarquía. Así una norma podría ser válida o inválida siempre que se adecue a las potestades de producción jurídica establecidas por un criterio específico y su contenido sea coherente con los valores expresados por otras normas del sistema [2]; en especial con la Constitución Nacional, que opera como “mandato de optimización” para todo el sistema [3]. “Entre estas alternativas no hay posibilidad intermedia, la Constitución es o una ley superior, principalísima, inalterable por medios ordinarios o se encuentra al mismo nivel que los actos legislativos ordinarios, y como otras leyes, es alterable cuando a la legislatura le parezca” [4].
La validez de una norma no depende sólo del acto de su promulgación y/o publicación a partir de la cual se declara su existencia para formar parte de un sistema jurídico determinado, sino que se debe también delimitar los aspectos de su validez ya sea este formal, material, personal, temporal o espacial. Una vez delimitado estos ámbitos se deberá considerar la esfera particular de cada uno sobre el que determinada norma pueda extender sus efectos y la coherencia de contenido que esa norma tenga respecto del resto del sistema.
Las condiciones de validez de una norma son, en principio, formales o materiales. El ámbito formal refiere a quién o cómo se realizó el acto de creación, su jerarquía dentro del sistema normativo y cuál es el objeto de regulación. El ámbito material es su esencia: su objeto, su contenido, el sujeto de la obligación y lo que la norma prohíbe, manda o permite. Esto quiere decir que toda restricción legal apunta a que una norma sea adecuadamente accesible, señale las circunstancias de su aplicación y se puedan prever legítimamente las consecuencias derivadas de una determinada conducta [5].
Desde la perspectiva del positivismo clásico una norma es creada mediante un procedimiento a cargo de un órgano del Estado facultado para que le dé su legitimidad originaria. Desde un punto de vista más moderno la existencia de una ley en sentido formal se vincula además con el papel del Congreso Nacional a quien el pueblo ha investido de poder para la defensa de sus derechos más valiosos [6].
El constitucionalismo actual concibe al orden normativo como sistemas que se organizan jurídicamente para ofrecer posibilidades materiales de ejercer los derechos básicos, con sus garantías. Hoy se piensa que el movimiento social, en última instancia, termina con la generación de normas y esas normas sólo pueden comprometerse con el sistema ligando validez con legitimidad. Por consiguiente, es obligación del órgano legislativo, cuando debate una ley, orientarla hacia un “encuentro” con ese pueblo soberano.
La validez personal importa la identificación de los sujetos a los que se les debe aplicar la ley y el reconocimiento de sus capacidades. Existen normas cuya aplicación sólo apunta a sujetos determinados que participaron en una relación jurídica individualizada en la que manifestaron su voluntad a través de un contrato. Las demás se aplican de manera general a destinatarios previstos indistintamente, es decir “erga homines”.
La validez temporal implica el momento a partir del cual la norma comienza a producir efectos y el momento en el que se acaban, es decir desde cuando pueden ser exigidos sus supuestos normativos hasta el momento en que son cambiados por otros, que deberán reunir los mismos requisitos de producción. En general, las reglas jurídicas adquieren vigencia a partir del día siguiente al que se publica en el Boletín Oficial o cuando su texto lo señale, siempre que su publicación haya sido anterior.
Estas reglas también tienen un espacio delimitado, terrestre, subterráneo, acuático, aéreo o administrativo, sobre el que producen sus efectos; como por ejemplo aquellas zonas en las que se aplica un mismo sistema arancelario, vigilancias o prohibiciones económicas a las importaciones o a las exportaciones. Ese es su carácter territorial.
Se podrá decir, entonces, que toda norma vigente es norma positiva, pero que no toda norma positiva es norma vigente [7]; lo mismo que un contenido puede ser legal y, a la vez, inmoral [8], ya que finalmente todas las leyes deben ser generadas mediante un procedimiento formal de creación. La dificultad se presenta cuando, por injerencia de los acuerdos o compromisos internacionales, confluyen diversos sistemas normativos derivados de leyes primarias distintas. En ese punto inferir la validez individual podría resultar imposible porque cada norma opera en el interior de sistemas que tienen criterios propios.-
En los últimos años, con la mayor concurrencia de Tratados Internacionales y el grado de complejidad que han tomado los sistemas normativos (cuyos enunciados tienen cada vez más puntos de conexión y reenvíos con los contenidos de sistemas diferentes) se han sumado nuevos actores de control o de interpretación y nuevos conceptos doctrinarios de validación.
Se configuraron nuevas condiciones en virtud de las cuales una norma podría formar parte de un ordenamiento subordinando la validez a su articulación, según el caso particular, en diferentes sistemas jurídicos concurrentes [9]. Estas condiciones son cada vez más sustanciales respecto del contenido de las normas en función de estos cambios. Mientras que los procedimientos formales serán suficientes para reconocer parte de su existencia, la validez de las normas también dependerá de la coherencia con los principios establecidos en la Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales con su misma jerarquía (que conforman un “bloque (plural) de constitucionalidad”) y en aquellos Tratados o reglas superiores a las leyes comunes. Esto además trajo la consecuencia de que algunos efectos de las leyes ahora puedan ser extraterritoriales.
No debe perderse de vista que la redacción del el art. 75 inc. 22 de la C.N. ha modificado el sistema de reconocimiento de fuentes del derecho y el de su validación. En consecuencia, en el año 2012 la Corte Suprema de Justicia de la Nación recordó la importancia que exige la correspondiente y adecuada coordinación del sistema de control de constitucionalidad con el de convencionalidad ambos difusos. Es decir que cualquier juez puede realizar la verificación: “Los tribunales nacionales no están impedidos de ejercer, de oficio, el control de constitucionalidad, pues la Constitución Nacional, al incorporar al derecho interno las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, habilitó la aplicación de la regla interpretativa formulada por la Corte Interamericana que obliga a los órganos judiciales de los países que la ratificaron a ejercer dicho examen” (Fallo: “Rodríguez Pereyra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios”). En este camino se promueve una reforma progresiva y estructural en las instancias procesales internas para la revisión que cada Estado ejerce para constatar este nuevo concepto de validez en un orden normativo.
[1]*GARCIA VIZCAINO, Catalina: El procedimiento ante el Tribunal Fiscal de la Nacion. Abeledo – Perrot. Buenos Aires. 2011. Pág. 458.
[2]*FERRAJOLI, Luigi: Los fundamentos de los derechos fundamentales. Trotta. 2001.
[3]*ALEXY, Robert: El Concepto y validez del Derecho. Gedisa. Buenos Aires.
[4] *Marbury v. Madison (5 U.S. 137 1803)
[5]*EUROPEAN HUMAN RIGHT LAW: Sunday Times v. United Kingdom, Judgement of 26 April 1979, Series A, No. 30; 2 EHHR 245 (1979-80) Sunday Times v. UK (No. 2), Judgement of 26 November 1991, Series A, No. 217; 14 EHHR 229 (1992)
[6]*DWORKIN, Ronald: Una cuestión de principios. Editorial Siglo XXI, Buenos Aires. 2012.
[7]*KELSEN, Hans: Teoría pura del derecho. Editorial Porrúa. México. 1998. Pág. 123 y 125.
[8]*KANT, Immanuel: Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres. Espasa – Calpe. Madrid. 1973. Pág. 19.
[9]*GIL DOMINGUEZ, Andrés: En busca de una interpretación constitucional. Buenos Aires. Ediar.1997.
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