Introducción:
El presente trabajo tiene como objetivo presentar una aproximación de la regulación de los derechos de incidencia colectiva a partir del régimen instaurado por el CCyC. Se dividirá en dos entregas, y constará de los siguientes puntos: I) marco de protección ambiental antes de la vigencia del CCyC; II) la regulación en el Código de Vélez; III) la regulación de los derechos de incidencia colectiva antes del CCyC; IV) la regulación de los DIC en el CCyC; V) herramientas del CCyC para la protección de los DIC; VI) una breve conclusión.
I.- Protección del ambiente hasta la vigencia del CCyC: desarrollo histórico.
La importancia de la protección del ambiente tiene como punto de partida el derecho internacional, incorporados dos décadas después a nuestro ordenamiento, con la reforma constitucional de 1994[2]. Los instrumentos internacionales en materia ambiental conforman el Derecho Internacional del Medio Ambiente[3], y todos comparten la pauta de ofrecer principios y servir de guía para la preservación del ambiente, es decir, no contienen obligaciones estrictas para los Estados parte, por ello son consideradas “soft law”. Los dividiremos en dos clases: generales y específicos[4]. Dentro del primer grupo, el primero y más importante es la “Declaración de Estocolmo“[5] (1972), cuyos principios están encauzados hacia el logro del desarrollo humano, por lo que la preservación del ambiente se realiza con una política antropocéntrica[6], siendo repetidos y profundizados en los instrumentos que siguen. En 1987 se publica el informe “Our Common Future”, donde se acuña por primera vez el término “desarrollo sostenible”, que será recogido en el segundo instrumento ambiental internacional, conocido como “Declaración de Río“[7] (1992). Luego, la “Declaración de Johannesburgo“[8] (2002) reconoce que, amén de las Conferencias sucedidas, quedan muchos desafíos ambientales por superar. Finalmente, en la “Conferencia de Río+20“[9] (2012) se adopta un documento en el que prevalecen la necesidad de una economía verde y la erradicación de la pobreza. Con respecto a los específicos, puede mencionarse el “Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación” (1989), “Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono” (1989), la “Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático” (1992), el “Convenio sobre la Diversidad Biológica” (1992), el “Convenio de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes” (2001), entre otros[10].
Debe distinguirse, si bien proporciona una visión antropocéntrica, es el carácter de derecho humano fundamental que le fuera otorgado al derecho a un medio ambiente sano, por el “Protocolo de San Salvador“[11] adicional a la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”, en su art. 11 dice: “Derecho a un ambiente sano. 1) toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano (…) 2) los Estados parte promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente.”, circunstancia que le hace aplicable todo el régimen jurídico de los derechos humanos (inalienabilidad, universalidad, principio pro homine, principio pro ambiente, no regresión, etc). En mismo sentido, nuestra CSJN caracterizó al derecho a un ambiente sano como un derecho humano anterior a la Constitución misma[12].
La reforma constitucional de 1994 incorporó los arts. 41 y 43, reconociendo en forma específica, a nivel constitucional, el primer daño y su protección: el daño ambiental. En el primero, se fija una división de competencia entre la Nación y las provincias, determinando para la Nación el dictado de presupuestos mínimos en materia ambiental y a las provincias corresponde complementar ese sistema. Se realiza un reparto de competencias bajo el principio de exclusividad funcional parcial, en el que cada jurisdicción tiene un ámbito determinado y exclusivo de acción, pero parcial, logrando en conjunto la articulación de la política ambiental en resguardo de las autonomías provinciales[13], evidenciando un cambio respecto del régimen de 1853 donde el principio general afirmaba la exclusiva competencia local en materia ambiental. Por su parte en el art. 43, párrafo segundo, se establece la protección constitucional del ambiente mediante la institución del amparo colectivo.
Estas pautas ambientales fueron reglamentadas varios años después en la Ley General del Ambiente nº 25.685[14], con disposiciones sustanciales y procesales, así como principios que regirán la política ambiental nacional. Se otorgan allí dos herramientas para la protección del ambiente: la demanda por daño ambiental (art. 30, p 2º) y la acción de amparo (art. 30 p 3º). Observamos, en términos generales, la protección frente a daño ambiental colectivo hoy se constituida con la carta fundamental, arts. 41 y 43, y una ley especial (LGA). En ambas normas, la legitimación activa es reconocida a: el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones cuyo fin sea la defensa del ambiente.
A nivel nacional, existe un sin número de leyes especiales, con normas penales, complementadas por leyes locales, entre ellas: para la defensa de la riqueza forestal[15], conservación de la fauna[16], residuos peligrosos[17], aguas[18], bosques nativos[19], glaciares[20], entre muchas otras.
Podemos ver que la protección del ambiente está organizada en un sistema complejo de normas de cuya conjunción nace la protección ambiental. Pueden extraerse las siguientes reglas:
- El ambiente sano es un derecho humano fundamental
- La protección del ambiente involucra al ambiente en general y a todos los microbienes que lo componen, como el agua, suelos, bosques, glaciares, etc, a través de normas generales y específicas, tanto a nivel nacional como internacional.
- Para su protección existe la tutela individual, el amparo colectivo y normas penales.
II.- Protección del ambiente en el Código de Vélez.
Ahora bien, ¿qué tratamiento da el Código Civil hasta ahora vigente al ambiente? El Código de Vélez fue realizado durante el paradigma del derecho privado clásico, donde prima lo individual por sobre lo público y, para contextualizar, no parecía posible el agotamiento de los recursos, ya que la población era menor, por ende, había menos demanda, y los avances tecnológicos no abastecían más allá de lo que se demandaba ni proporcionaban la información suficiente para dimensionar las consecuencias ambientales que traerían las actividades industriales. Si recordamos lo que nos dice acerca del derecho real de dominio veremos las amplias facultades del propietario por sobre los recursos localizados en su propiedad “aunque privare a terceros de ventajas o comodidades” (art. 2514). Resulta que, como puede advertirse, desde su sanción a hoy, se han descubierto muchas de las implicancias negativas que tiene la devastación del ambiente como resultado de la destrucción ambiental entusiasmada por una economía de consumo sin control. Tratando de suplir estas deficiencias, se dictaron el sinnúmero de leyes especiales y locales, la normativa internacional, acuerdos bilaterales, ya mencionados, lo que se traduce en un plexo normativo inabarcable, que tampoco cumple su objeto por tratarse de normas en su mayoría aisladas, aunque se ha mejorado con la sanción de la LGA.
III.- Los derechos de incidencia colectiva en materia ambiental, hasta la entrada en vigencia en el CCC.
Hasta la entrada en vigencia del CCC, los derechos de incidencia colectiva para la protección del ambiente tienen acogida en el art. 43 (1º párrafo) incorporado por la última reforma constitucional, y en la LGA (art. 27 última parte). La jurisprudencia ha hecho una interpretación de ellos, en su mayoría a partir de le legitimación para accionar y no de la importancia del bien colectivo[21], hasta la causa “Mendoza”[22] donde nuestra Corte expresa que el ambiente configura un bien de incidencia colectiva, y que, por esta naturaleza, es de uso común, indivisible, tutelado de manera no disponible por las partes[23].
Entonces, los derechos de incidencia colectiva hoy: a) están mencionados en forma genérica en la CN; b) contenidos en una ley especial; c) son precisados y definidos por la creación pretoriana. No puede dejar de admitirse el mérito que constituye la regulación del art. 41 y parte del 43 por la LGA, y la correcta interpretación jurisprudencial, que ha logrado un equilibrio entre el crecimiento económico, sustentabilidad ambiental y el hombre[24] pero resulta necesario otorgarles firmeza, para evitar su sometimiento a la voluntad de del poder político, y una buena herramienta es la incorporación al derecho común, ya que resultaría inapropiado regular todos los aspectos ambientales en la Norma Fundamental.
[*] Código Civil y Comercial, Ley 26.994, B.O. 08/10/2014, Dec. 1795/2014
[2] Conf. Art. 75 inc 22) C.N.: “(…) Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leye (…)”
[3] En adelante “DIMA”.
[4] También conocidos como “AMUMA” (“Acuerdos multilaterales sobre medio ambiente”). Tienen un ámbito de aplicación específico y delimitado.
[5] En el marco de la “Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Humano”.
[6] Puede resaltarse una frase dentro de las proclamaciones (5): “De cuanto existe en el mundo, los seres humanos son lo más valioso“.
[7] “Conf. de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente y el desarrollo”
[8] “Cumbre mundial sobre desarrollo sostenible”, conocida como “Río+10”
[9] “Conf. de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible de Rio +20”
[10] Por ej.: “Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres” (1973), “Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas” (1971) entre otros. No puede dejar de resaltarse la “Encíclica verde” o “Encíclica ambiental”, a manos el Sumo Pontífice Francisco I, titulada “Sulla cura della casa comune” (“Sobre el cuidado de la casa común”), donde recogen todas estas preocupaciones, puede citarse “(…) Hago una invitación urgente a un nuevo diálogo sobre el modo como estamos construyendo el futuro del planeta. Necesitamos una conversación que nos una a todos, porque el desafío ambiental que vivimos, y sus raíces humanas, nos interesan y nos impactan a todos (…)”, disponible en www.vatican.va
[11] Adoptado el 17/11/1988, ley 24.658 B.O. 15/07/1996
[12] CSJN, “MENDOZA, Beatríz S y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo)”, sentencia del 20/06/2006, Fallos 326:2316
[13]Conf. ESAIN, José, “El federalismo ambiental: Reparto de competencias legislativas en materia ambiental, en la Constitución Nacional y en la Ley General del Ambiente”, JA-2004-I-776.
[14]Ley 25.675, B.O. 28/11/2002, en adelante “LGA”
[15]Ley 13.273, “Defensa de la riqueza forestal”, B.O. 06/10/1948, declara de interés público la defensa, mejoramiento y ampliación de bosques. Crea un fondo forestal y establece contravenciones forestales. Las disposiciones se aplican a bosques sujetos al dominio público o privado.
[16]Ley 22.421, “Fauna silvestre”. B.O. 12/03/1981. Fija pautas para la protección, conservación, propagación, repoblación y aprovechamiento racional de la fauna silvestre. Contiene normas penales y contravencionales.
[17]Ley 24.051, “Residuos peligrosos”, 17/01/1992. Regula lo atinente a generación, manipulación, transporte, tratamiento y disposición final de residuos peligrosos, definidos acogiéndose al criterio de Naciones Unidas.
[18] Ley 25.688, “Ley de aguas”, B.O. 03/01/2003. Establece los presupuestos mínimos ambientales para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional.
[19] Ley 26.331, “Ley de bosques nativos”, B.O. 26/12/2007. Establece los presupuestos mínimos de protección ambiental para el enriquecimiento, la restauración, conservación, aprovechamiento y manejo sostenible de los bosques nativos. Hace una categorización.
[20] Ley 26.639, “Ley de glaciares”, B.O. 28/10/2010. Establece los presupuestos mínimos para la protección de los glaciares y del ambiente periglaciar.
[21] No puede dejar de mencionarse el fallo “KATTAN, Alberto e. y otro c/ Poder ejecutivo nacional”, del Juzg. de Prim. Inst. en lo C.A.F. Nº 2, sentencia firme del 10/05/1983, ED-245, donde se reconoció legitimación activa a dos vecinos en pos de preservar el derecho subjetivo a la no modificación del propio hábitat – considerado implícito en el art. 33 CN- ante la aplicación de una norma administrativa que permitía la caza de toninas por encima de lo tolerado por la especie.
[22] Causa “Mendoza”, cit. Nota 20.
[23] Conf. cit. Ant.
[24] Conf. PIGRETTI, Eduardo A., “Derecho Ambiental Profundizado”, 1º ed, 2º reimp, La Ley, Buenos Aires, 2007, p 49.
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