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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Familia y Sucesiones Nro 125 – 08.09.2017

En los últimos tiempos se han hecho visibles nuevas formas de familia atravesadas por la diversidad y las familias ensambladas. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC) no ha cerrado (del todo) los ojos ante estos cambios que se han producido (cambios que incluyen dejar de invisibilizar, restringir o negar derechos a quienes escapan de la conformación de una “familia tradicional”). No existe un modelo único de familia, esta institución ha mutado a lo largo del tiempo, y lo que se está intentado hacer es erradicar el estereotipo dominante de familia. “Podemos pensar a la familia como la forma que el individuo elige agruparse con otros a lo largo de su vida. En la actualidad observamos diferentes formas de familia y no podemos circunscribirnos a un solo modelo” (Simone de Pesce y Tacus, 2003).

En esta ocasión, se trabajarán lineamientos básicos respecto a una innovación que trae el CCyC: la adopción de integración.

El CCyC establece que los vínculos filiatorios tienen lugar por adopción, mediante técnicas de reproducción asistida, o por naturaleza.

El CCyC en su artículo 619 enumera los tipos de adopción que reconoce el cuerpo normativo, y nos encontramos con una novedad. El CCyC si bien mantiene la adopción simple y la adopción plena (con modificaciones), reconoce una “nueva”[1] forma de adoptar: la adopción de integración, que consiste en adoptar al hijo/a del cónyuge o conviviente.

Como bien sabemos, con anterioridad a la entrada en vigencia del CCyC, la normativa preveía únicamente la adopción del hijo del cónyuge, sin tener en cuenta las realidades familiares que principalmente se hicieron visibles (pero no por ello empezaron a existir) en la actualidad, como por ejemplo adoptar al hijo del conviviente. Las leyes 13.252 y 19.134 permitían la adopción de los hijos de un cónyuge por parte del otro cónyuge. La adopción era simple, perdurando los vínculos con la familia de su padre/madre. Con relación al hijo del conviviente, las normas nada establecían, pero sí se ha pronunciado la jurisprudencia de manera no uniforme respecto a la posibilidad de adoptar al hijo/a del/a concubino/a. Actualmente la situación fue resuelta y se les otorgan los mismos derechos en relación con la adopción tanto al cónyuge como al conviviente.

Una de las principales características de la adopción de integración es que mantiene los vínculos filiatorios respecto de su/s progenitor/es. A contrario de lo que sucede en la adopción plena o simple, este tipo de adopción tiene como premisa ampliar los vínculos del niño, niña o adolescente. La adopción era concebida como “la institución que tiene por fin dar progenitores al menor de edad que carece de ellos, o que, aun teniéndolos no le ofrecen la atención, la protección o los cuidados que la menor edad requiere, nada tiene que ver con la adopción conocida en siglos anteriores, ni con las instituciones precedentes a la adopción y que de algún modo se le vinculan” (Bossert & Zannoni, 2004, p. 481). Con la adopción de integración cae este paradigma de la adopción, teniendo el niño, niña o adolescente progenitor/es con quien/es mantiene/n sus lazos jurídicos, pero se le agregan nuevos vínculos legales (que ya eran ejercidos de hecho). Es decir, es una adopción unilateral, pero los vínculos filiatorios que tendrá el niño, niña o adolescente serán como mínimo dos.

Con respecto al vínculo entre el adoptado y el adoptante, los efectos de la adopción puede adoptar la forma de la adopción plena o simple. Esto depende principalmente de los vínculos filiales que el adoptado tiene. Si tiene un solo vínculo filial de origen, se producirán los efectos de la adopción plena; mientras que si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen, el juez podrá otorgar la adopción plena o simple, de acuerdo a las circunstancias y considerando principalmente al interés superior del niño, niñas o adolescente. En estos casos cabe la pregunta: ¿se estaría produciendo una triple filiación? Con la sanción del CCyC este tipo de filiación se encuentra prohibida en su artículo 558 in fine que establece: ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”. Herrera (2015, p. 283) dirá que: “el CCyC sigue la línea legislativa de la gran mayoría de los países: limitar a dos la cantidad de vínculos filiales que una persona puede ostentar. De este modo, quedarían afuera las llamadas “familias pluriparentales”, es decir, aquellas familias cuyos niños poseen más de dos filiaciones”.

Es un principio del CCyC estar en consonancia con las normas constitucionales y, por lo tanto, con los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional. Al respecto, se pueden extraer los siguientes fundamentos constitucionales de este tipo de adopción:

  1. El interés superior del niño, que se encuentra contemplado en el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño y también lo dispone el CCyC.
  2. El Derecho a la identidad, garantizado en los artículos 7, 8 y 9 de la Convención de los Derechos del Niño, al conservar los lazos con la familia de origen.
  3. La protección integral de la familia amparado por nuestra Constitución Nacional en el artículo 14 bis.
  4. Igualdad y no discriminación prevista en el artículo 16 de la Constitución Nacional.
  5. El principio de progresividad y no regresividad, contemplado en los artículos 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (ambos con jerarquía constitucional).

Como conclusión, se ha dado un paso positivo respecto de la regulación de la adopción con las reformas producidas en el nuevo CCyC. Resulta imprescindible dotar al niño, niña o adolescente de la mayor cantidad de vínculos de parentesco sanos, restringiendo la posibilidad de cortar dichos lazos.

Todas las familias con todos los derechos.

 

[*] Abogada egresada de la Universidad de Buenos Aires con Diploma de Honor. Diplomada en Estudios Internacionales (Universidad de la República Oriental del Uruguay). Estudio Jurídico Beldi Lugris, Romero & Ciofani – Socia Fundadora (Directora del Departamento de Derecho de Familia). Contacto:  dra.soniabeldilugris@gmail.com

[1] Como veremos a continuación, antes tenía una diferente regulación normativa.

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JURISPRUDENCIA Diario Laboral Nro 129 – 07.09.2017

“Harlap, Ana Maria c/ OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios s/ despido”, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VII, 09/08/2017

Relación de dependencia – Despido – Locación de servicios – Fraude laboral – Primacía de la realidad

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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Laboral Nro 129 – 07.09.2017

En números anteriores del Diario Laboral, me avoqué a explicar la carga probatoria del despido discriminatorio por motivos de enfermedad. En estas líneas analizaré un fallo que reafirma las tendencias enunciadas en dicho artículo.

En un reciente pronunciamiento[1], la Sala IV de la Cámara Nacional del Trabajo entendió que existió discriminación hacia una trabajadora que fue despedida en las siguientes circunstancias: “a la actora se le otorgó alta médica el 28 de febrero de 2012, con indicación de recalificación. Sin embargo, el mismo 28 de febrero de 2012 la demandada impuso la notificación del despido que se notificó el 29 de febrero de 2012. El apresuramiento de la accionada al producir el distracto, en un caso de enfermedad profesional con indicación de recalificación, prueba en mi opinión la configuración de una conducta susceptible de ser calificada como discriminatoria por razones de enfermedad.”.

De lo citado se desprende que los indicios de discriminación consisten en la proximidad temporal entre sus problemas de salud (evidenciados en la necesidad de recalificación) y el despido de la actora. La discriminación consiste en este caso en no brindar un puesto de trabajo acorde a las nuevas capacidades de la actora, menoscabando su derecho constitucional a trabajar. Recordemos que el artículo 1 de la ley 23.592 indica que discrimina quien “restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional”.

Cabe destacar la actitud maliciosa del empleador, subrayado por la Sala IV, en el sentido del “apresuramiento de la accionada al producir el distracto”. Estas conductas violan además los deberes de buena fe y colaboración que deben existir en las relaciones laborales.

Frente a dichos indicios, es que la Sala IV valora que la demandada no cumplió con su carga probatoria de refutarlos, sino que “lejos de probar que tenía razones objetivas para obrar como lo hizo, tal como se sostuvo en grado y he reiterado en considerandos precedentes, no logró probar que no contara con puestos de trabajo aptos para la nueva calificación laboral de la accionante”.-

Por ende no se solicita al empleador que pruebe la ausencia de intención discriminatoria (la mal llamada “prueba negativa”), sino algo muy concreto: que no contara con puestos de trabajo aptos para la nueva calificación laboral del trabajador. No es sino exigir al empleador que cumpla con las obligaciones que emanan de la legislación laboral, no se le suma carga extra alguna. Tal como destacó la sentenciante de grado, el empleador fundó el despido en que los puestos que podía ofrecer superaban la capacidad funcional de la empleada, pero no describió “cuales habrían sido las tareas que la ART indicaba la trabajadora podía realizar en el marco de la recalificación profesional determinada por la Comisión Médica en su dictamen y tampoco cuales eran los puestos ofrecidos que excedían la capacidad funcional” de la trabajadora[2].

Frente a la ausencia de razones objetivas del empleador, la Sala IV consideró que existió discriminación laboral y confirmó lo dispuesto en la Sentencia de grado[3], haciendo lugar al reclamo de daño moral.-

El pronunciamiento bajo análisis consolida la inclusión de esta causa discriminatoria o “condición personal”, que identifica como grupo de potencialmente discriminados a aquellos trabajadores que son despedidos injustificadamente en un período temporal próximo a su enfermedad y/o determinación de incapacidad profesional.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[*] Master en Derecho Empresario en la Universidad Austral. Eugeniakhedayan@hotmail.com.

[1] Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IV, “Suarez, Rosa Noemí c. Elacin S.A. s/ despido”, 30/03/2017, Causa N° 18444/2012.

[2] Juzgado Nacional de 1RA Instancia Del Trabajo NRO. 59, Sentencia Definitiva Nº 5945, “Suarez, Rosa Noemí c. Elacin S.A. s/ despido”, 30/10/2015, Causa N° 18444/2012.

[3] La sentencia de grado cita un precedente de la Sala V:“El hecho de que el empleador no haya otorgado tareas acordes al estado de salud del trabajador, dando por extinguida la relación en los términos del art. 212, 2º párr. L.C.T. y sin que haya acreditado la imposibilidad de dar cumplimiento a su obligación de asignarle tareas más livianas, supone un despido discriminatorio y por lo tanto requiere la plena restitución, esto es no sólo la reparación del daño material sino también del moral. (Del voto del Dr. Zas, en mayoría). Sala V,  Expte. Nº 27.771/2010/CA1 Sent. Def. Nº 76681 del 30/10/2014 “R.M.R.D. c/Interbas SA s/despido”. (Zas-Arias Gibert-Raffaghelli)”.

 

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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Ambiental Nro 168 – 07.09.2017

Con el objetivo de facilitar la promoción de acciones tuitivas del ambiente, el Estado exime del costo económico que insumiría para el actor un proceso de estas características. En este sentido el Art. 32 de la LGA establece: “(…) El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie.”

De su correcta interpretación, surge preclaro que no pueden imponerse vallas procesales, ni en la entrada… ni en la salida del proceso, que coarten el ejercicio del derecho humano de acceso a la justicia, menos aún por cuestiones de carácter económico.

Al respecto, sostiene Falbo que “… estas acciones, en todas las jurisdicciones del país, deberán quedar exentas de tasas, contribuciones, depósitos para recurrir, como de toda otra imposición económica que pueda obstruir el avance del pleito, la consecución de una sentencia definitiva y su correcto cumplimiento”[1]. Más adelante[2] trata el beneficio de litigar sin gastos, concluyendo que la regla será la concesión del beneficio de litigar sin gastos al actor. Sólo podrá negársele si se suman tres condiciones: que el actor tenga un importante patrimonio, que el actor y el demandado se hallen dentro de una equiparable situación económica o patrimonial, que el actor accione por un interés que no se expande a otros miembros de la comunidad ni a las generaciones future.[3]

Comparto en general la amplitud de criterio del autor citado; sin embargo, entiendo que en procesos de naturaleza ambiental no resulta necesario, previa o conjuntamente, tramitar un beneficio de litigar sin gastos para evitar el pago de los gastos que, en toda su extensión, demande el mismo. Las razones son obvias:

  • El acceso irrestricto a la jurisdicción no constituye un beneficio de litigar sin gastos[4], toda vez que éste último exige un trámite tendiente a demostrar sumariamente la carencia de recursos económicos y, el primero, opera en forma automática [5]sin necesidad de promover ningún tipo de trámite previo o coetáneo a la demanda. Tampoco es asimilable a la gratuidad laboral[6].
  • Consecuentemente, no se debe demostrar la carencia de recursos económicos, puesto que la misma se presume (más allá de que la norma no lo diga expresamente, constituye la esencia del principio).
  • Se extiende desde el inicio del proceso y, aun antes de él[7], hasta el final, incluyéndose, en la interpretación que se propicia, a la tasa de justicia, de actuación, de habilitación de días y horas, de feria, cauciones para el despacho de cautelas[8], depósitos previos para la interposición de recursos[9], costos de pericias y, eventualmente costas del proceso[10], sin que el litigante quede sometido a los “avatares del proceso”, salvo, comprobada mala fe[11].

El criterio y las pautas brindadas por el Máximo Tribunal en la serie de fallos que se citan al pie y que se mantienen inalterables, pueden trasponerse mutatis mutandi a procesos ambientales, pues si partimos de la base de que se admite la extensión del beneficio con esta laxitud en causas de consumidores (donde en general se ventilan cuestiones patrimoniales), a fortiori debe aceptarse en materia ambiental (donde se hallan en juego intereses que traspasan lo meramente patrimonial).

 

[*] Abogado (UNLZ), Especialista en Derecho de Daños (UBA), Especialista en Derecho Ambiental (UBA).

[1] [FALBO, Aníbal J., Derecho Ambiental, pág. 306, Ed. Platense, año 2009.]

[2] [Ob. cit., pág. 218, pto. d.]

[3] [Ob. cit., pág. 220]

[4] [Se asemeja, más bien -hasta en los efectos-, al beneficio de la justicia gratuita (Art. 53 y 55 LDC) que rige en consumidores, pero aún es más amplio que este, por cuanto no concede a la contraparte la posibilidad de acreditar solvencia de la actora, en cuyo caso cesaría el beneficio.]

[5] [En otra materia, pero cuyos argumentos pueden válidamente aplicarse a procesos ambientales, la Corte Suprema de Justicia de Tucumán, Sala en lo Civil y Penal, 6-10-2016, en autos: “Asociación de Consumidores del NOA -ACONOA- y otro vs. Garbarino S.A.I.C. s/ Especiales (Residual)” ha establecido, como doctrina legal, que el beneficio de justicia gratuita previsto en el art. 55 de la Ley deDefensa del Consumidor para las acciones colectivas promovidas por asociaciones de defensa del consumidor es automático, es decir no requiere de petición alguna para tornarse operativo. En este sentido: “no es necesaria la promoción de un incidente tendiente a ese objeto pues las disposiciones de los arts. 53 y 55 LDC no remiten al ordenamiento procesal que rija en el lugar de tramitación del proceso sino que confiere la gratuidad de la justicia sin otro aditamento ni exigencia”.

[6] [Por cuanto el Art. 20 de la LCT ha sido interpretado en el sentido que exime al trabajador de abonar sellados y tasa de justicia, pero no alcanza a las costas devengadas en concepto de honorarios de los profesionales intervinientes.]

[7] [Se sostiene en el presente, que la franquicia abarca a todos los gastos judiciales que puedan derivarse de la tramitación de diligencias preliminares, medidas de prueba anticipada, cautelares -entre otras-, que sirvan para colectar pruebas, demostrar liminarmente un peligro o conjurar la mera posibilidad de ocurrencia de un daño ambiental.]

[8] [Conf. RODRÍGUEZ, Carlos Aníbal, El Derecho Procesal Ambiental, en D.J. 2005-2-777.]

[9][En este sentido, en “Granda, Aníbal y otros c. Edelap S.A. s/Amparo”, Ac. 93.412, sentencia del 02/11/05, la S.C.B.A. ha analizado el alcance del beneficio con motivo del examen del depósito previo exigido en el marco del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, precisando que: “llevan razón los impugnantes cuando postulan una lectura amplia del acceso a la jurisdicción frente al posible gravamen ambiental, tal cual surge, además, de la letra del citado art. 32 de la ley 25.675. En consecuencia, ha de serles reconocido que esa accesibilidad no esté condicionada por restricciones económicas en todo su derrotero procesal, incluyendo la fase de actuación inherente a ésta sede extraordinaria, puesto que la disposición referida no circunscribe su vigencia al mero ingreso ante los estrados judiciales competentes sólo en sus instancias ordinarias. La amplitud postulada tiende a dotar de la mayor efectividad posible a la tutela de los derechos e intereses comprometidos en la materia, cuyo respeto, a tenor del art. 1º del mismo cuerpo legislativo, constituye uno de los pilares del sistema de preservación y protección del ordenamiento positivo.”]

[10] [Al respecto, si bien en una materia diferente pero cuyos argumentos son plenamente aplicables a la ambiental, la Corte ha fijado postura en lo relativo a la imposición de costas, en: CSJN, 11-10-11, in re “Unión de Usuarios y Consumidores c/Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/sumarísimo”, (Expte. N° U.66.XLVI.REX); CSJN, 30-12-2014 (Considerandos 4º, 6º y 7º); CSJN, en “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. s/ Ordinario” (Expte. N° CSJ 10/2013 (49-U); CSJN, 24-11-15, en “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Consumidores Financieros Asociación Civil para su defensa c/ Nación Seguros S.A. si ordinario”; CSJN, 30-12-14, en “Unión de Usuarios y Consumidores el Nuevo, Banco, de Entre Ríos S.A. s/ ordinario” Considerando 3º); C.S., Fallos: 338:1344; in re: “Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa c/ Nación Seguros S.A. s/ ordinario”, del 24/11/15)” (considerando III). Asimismo, ver: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala III, 25-10-2016, en: “Usuarios y Consumidores Unidos c/ Telefónica Móviles de Argentina S.A. s/ Proceso de conocimiento” (Expte. N° 4.840/2014 – Incidente Apelación Nº 1). Ver también los precedentes de la Cám. Nac. Com., Sala F, “San Miguel, Martín Héctor y otros c. Caja de Seguros S.A.” del 29/6/2010; AR/JUR/39056/2010; Sala C, “Damnificados Financieros Asoc. Civil para su defensa c. Banco Río de la Plata s/ Beneficio de litigar sin gastos” del 09/3/2010; “Adecua c. Hexagón Bank Arg. S.A.” del 09/9/2008; AR/JUR/14304/2008); “Proconsumer vs. Adval SA s/ Beneficio de litigar sin gastos”, Juzg. Nac. 8 y 15 del 16/4/2008, “Proconsumer v/Sumiplan SA de Ahorro p/fines determinados s/Beneficio de litigar sin gastos”, Juzg. Nac. 20 y 40 del 09/5/2008, entre otros). Asimismo, la Doctrina ha dicho que la gratuidad no se agota en la tasa de justicia y sellados de actuación sino que comprende también a las costas del proceso (conf. Horacio L. Bersten, “La gratuidad en las acciones individuales y colectivas de consumo”, La Ley on line el 17/3/2009 .Asimismo: Sen, I., “Distintas posiciones judiciales sobre el alcance de la justicia gratuita en materia de acciones del consumidor”, elDial, DC1033; Francisco Juyent Bas-Candelaria del Cerro, “Aspectos procesales en la ley de Defensa del Consumidor”, La Ley on line, 14/6/2010; entre otros. Criterio compartido por parte de los integrantes de la comisión de “Derecho Interdisciplinario. Derechos del Consumidor” de la XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil y V Congreso Nacional de Derecho Civil, entre ellos G. Sitilitz, Hernández, Calderón, Flass, Rua, Ramírez, Irigoyen, Krieger y Márquez (Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa.]

[11][Esta fórmula, que proviene del derecho brasilero (Ley 7913 del 7-12-89), podría utilizarse, de lege ferenda, en nuestra normativa ambiental. A su vez, el Art. 15, par. 3º del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica (CMPCI), establece que: “(…) Los actores no serán condenados, salvo comprobación de mala fe, en honorarios de abogados, costas y gastos procesales.”]

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