Decreto Nº 856/17, B.O. 26/10/2017

Derecho de importación – IVA – Tasas – Importación para consumo

“Asociación Civil Hurlingam Clubs/ Concurso Preventivo”, Cámara de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, 23/10/2017

Concurso – AFIP – Medida cautelar – Ley de Blanqueo

1. Introducción

            Desde diciembre de 2015 el Poder Ejecutivo de la Nación (PEN) dictó varios decretos con fundamento en el artículo 755 del Código Aduanero (CA). Aquellos decretos (133/2015, 160/2015, 25/2016 y 1343/2016) disponen la reducción o eliminación de “retenciones”, es decir de tributos aduaneros o derechos de exportación. En este breve texto, se propone describir y analizar el contexto jurídico en el que fueron dictados y así determinar su alcance y validez.

2. La Constitución Nacional y el principio de legalidad en materia tributaria

            La Constitución Nacional (CN) establece en sus artículos 4, 17 y 75 (incisos 1 y 2) el principio de legalidad en materia tributaria. Solo a través de una ley, en sentido material y formal, se pueden establecer los elementos esenciales de las obligaciones tributarias (descripción del hecho imponible, determinación de la base de cálculo, fijación de alícuotas, etc.)^[1]. En paralelo, dicho principio también debe observarse para disponer la eximición de las obligaciones o la reducción de alícuotas.

            Asimismo, dichos artículos de la CN asignan la competencia para establecer derechos de exportación al Congreso de la Nación. Esto obedece a razones históricas que permitieron el nacimiento del Estado Argentino y de la CN de 1853.

            Por otro lado, se ha señalado que el principio de legalidad en materia tributaria responde a que algunas cuestiones “…deben ser el producto de la instancia más representativa de toda la Nación, para impedir la concentración del poder en manos de gobernante alguno”^[2].

3. El artículo 755 del Código Aduanero

            El artículo 755 del CA instituye –en rigor, instituía- una excepción al principio mencionado, ya que prescribe: “En las condiciones previstas en este código y en las leyes que fueren aplicables, el Poder Ejecutivo podrá: a) gravar con derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería que no estuviere gravada con este tributo; b) desgravar del derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería gravada con este tributo; y c) modificar el derecho de exportación establecido”.

            Cabe destacar que el CA fue dictado como ley 22415 en el año 1981.

4. La reforma constitucional de 1994 y la cláusula transitoria octava

            El artículo 755 del CA reviste condición de delegación al PEN^[3]. Delegación que debe entenderse prorrogada desde el año 1994 varias veces, pese a lo dispuesto en ocasión de la última reforma constitucional. La disposición transitoria octava de la CN reformada en aquel año fijaba que “La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva ley”.

            Ante el inminente vencimiento de dicho plazo de cinco años, en 1999 se dictó la ley 25148 que ratificó de forma genérica todas las delegaciones previas a 1994 y las prorrogó por tres años. Mismo objeto, aunque distintos plazos, tuvieron las leyes 25645 (2002), 25918 (2004), 26135 (2006) y 26519 (2009). Así, las delegaciones continuaron vigentes.

5. La resolución 125/2008 y el vencimiento de las delegaciones

            Durante el año 2008, el Ministerio de Economía del Estado Nacional (basado en una subdelegación prevista en el decreto 2752/1991) había dictado la resolución 125/2008 que establecía un régimen de retenciones móviles a productos agropecuarios. Ante la demanda política y social por el cumplimiento del principio de legalidad, el PEN envió un proyecto de ley al Congreso. Sin embargo, el proyecto recibió un voto negativo (“no positivo”).

            El 24/8/2010 operó el vencimiento de la prórroga de vigencia del artículo 755 del CA, fecha en la cual no se prorrogaron todas las delegaciones previas a 1994, que venían extendiéndose a través de sucesivas leyes ya referidas; la última de las cuales fue la ley 26519. En esa fecha, pues, caducó la potestad del PEN de dictar disposiciones de jerarquía legal sobre materia tributaria en ejercicio de normas como el 755 del Código Aduanero.

            Por su parte, el jurista Gustavo Arballo analizó qué podría ocurrir con las delegaciones no prorrogadas después del 24/8/2010 y concluyó: “La pregunta es qué significa la caducidad. Primero vamos a algo que nadie discute: que, con la caducidad, de ahí en más el Ejecutivo no puede ejercer esas funciones delegadas. Ergo, por ejemplo, no puede cambiar ni un décimo una retención (técnicamente, un arancel aduanero) de las que se acostumbran a modificar por resolución del Ministerio de Economía”^[4].

            En paralelo, desde el 24/8/2010 fueron presentados varios proyectos de ley que proponen la derogación o modificación del artículo 755 del CA para resguardar el principio de legalidad en materia

tributaria. Entre esos proyectos se pueden citar los siguientes: 1) 5771-D-2010 de las Diputadas Patricia Bullrich y Elisa Carrió; 2) 5269-D-2010 del Diputado Ricardo Buryaile y otros diputados de la UCR; y 3) 4991-D-2010 de la Diputada Gladys González.

6. Los decretos sobre derechos de exportación dictados desde 2015

            Desde diciembre de 2015 fueron dictados y publicados los decretos 133/2015, 160/2015, 25/2016 y 1343/2016. Todos aquellos decretos regulan cuestiones atinentes a derechos de exportación, en materias agropecuarias e industriales. En concreto, establecen reducciones o eliminaciones de alícuotas a determinados productos clasificados según la Nomenclatura Común del Mercosur.

Por otro lado, esos  decretos fueron dictados en ejercicio del Artículo 755 del CA. Operada la caducidad de la delegación allí prevista, dichas facultades ya no podrían ser ejercidas y, a fines aclaratorios, la norma debería ser derogada. Así lo proponen los proyectos de ley 6535-D-2015 y 5382-D-2017, presentados por los Diputados Héctor Tomas y José Luis Gioja, respectivamente.

            No obstante, los decretos indicados fueron dictados y se encuentran vigentes, pese a no ser válidos. Además, vulneran el principio de legalidad en materia tributaria. Por lo tanto, resulta pertinente que el Congreso de la Nación reasuma sus potestades y que el PEN ya no ejerza aquellas que han caducado.

^[*] Abogado, Magíster en Derecho Administrativo y Administrativo Pública, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires (UBA).  Docente de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, UBA.

Contacto: leandroferreyra@derecho.uba.ar

^[1] Martín, José M., y Rodríguez Usé, Guillermo, Derecho Tributario General, Lexis Nexis, 2006, p. 58.

^[2] Casás, José Osvaldo, Derechos y garantías constitucionales del contribuyente, Ad-Hoc, 2002, p. 248. Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación recientemente dictó un fallo –“Camaronera Patagónica”, 15/4/2014-  en el cual defendió con singular ahínco este principio de legalidad en lo concerniente a materia tributaria. En aquel pronunciamiento el máximo tribunal afirmó que: “este Tribunal ha expresado categóricamente que “los principios y preceptos constitucionales prohíben a otro Poder que el Legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas” (Fallos 155:290; 248:482; 303:245; 312:912, entre otros) y, en forma concordante, ha afirmado en reiteradas oportunidades que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones (Fallos 316:2329; 318:1154; 319:3400; 321:366 y 263; 323:240, entre muchos otros)”.

^[3] En función de los artículos 2 y 3 de la ley 26519 fue creada la Comisión Bicameral Especial para el cumplimiento de la Cláusula Transitoria Octava de la Constitución Nacional. Dicha Comisión emitió un informe final sobre la normativa delegante, basado, a su vez, en un informe realizado por la Dirección de Información Parlamentaria de la Cámara de Diputados de la Nación. En este último informe, se calificó al artículo 755 del CA como norma delegante.

^[4] Arballo, Gustavo, Las retenciones y las facultades delegadas, después del 24 de agosto, http://www.saberderecho.com/2010/07/las-retenciones-y-las-facultades.html.

Resolución Nº 94/17, Procuración del Tesoro de la Nación, B.O. 26/10/2017

Cuerpo de Abogados del Estado – Creación de registro- Procuración del Tesoro de la Nación

“Centro de Estudio Legales y Sociales y otros c/ EN -DNM s/amparo Ley 16.986”, Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 1, 18/10/2017

Refugiados – Migrantes – DNU – Ley de Migraciones – Ingreso y egreso del país

El Derecho es a un mismo tiempo “ser” y “deber ser”. En tanto “ser” consiste en un subsistema de control social que a través de sus normas y los valores que ellas expresan, separa las conductas permitidas de las prohibidas, estableciendo sanciones para quienes realicen las últimas. El “ser” del Derecho apunta mayormente a brindar soluciones prácticas. Mientras que su “deber ser” tiene que motorizar un sueño colectivo, tiene que lograr expresar el alter ego de la sociedad en la que impera. Asimismo, en tanto “deber ser” el Derecho debe dar cuenta de cierta visión de la persona humana, de la sociedad civil, del Estado y de sus diversas interrelaciones.

La síntesis entre el “ser” y el “deber ser” del Derecho suele plasmarse en la Constitución, que como “antecedente lógico normativo” está llamada a conjugar en su letra y espíritu, la fe en el Derecho como realidad normativa, valorativa e imperativa que tiene como destino ideal y como ficción orientadora esencial, la concreción terrenal de la Justicia.

¿Y a qué viene todo esto? A que si ya es de complejo captar la esencia bifronte del Derecho, mucho más lo es aprender Derecho Administrativo, toda vez que, como le escuché decir coloquialmente a Salomoni en reiteradas ocasiones, hay que estar “un poco loco” para poder entender la esquizofrenia del Derecho Administrativo argentino. A diferencia de otras ramas del derecho, ésta permite y diría que hasta exige miradas distintas de lo que expresan los textos de las leyes de la materia. Por eso, lo primero que hay que saber es que más allá del conocimiento del plexo jurídico que en cada caso en principio correspondería aplicar, mal podrá ejercer con maestría al derecho administrativo quien no atienda a las cambiantes relaciones existentes entre cada sociedad y el Estado que ésta se haya sabido dar.

Pasando en limpio: si los administrativistas sabemos que el ser del Derecho apunta a su eficacia cotidiana y su deber ser a la consecución del valor justicia (y ambos a su más perfecta legitimación social)… Si tenemos en claro que suelen ser las Constituciones las encargadas de sintetizar de manera armónica lo explicitado… Si no se nos escapa que el derecho administrativo presenta unas características tales que lo distinguen (y en mucho) de todas las otras ramas del derecho… Si entendemos que aquella distinción del derecho administrativo consiste en una idea fuerza que, a veces, hasta lo da y lo quita todo en nombre del bien común… Si nos damos cuenta que bajo su apariencia tediosa y rutinaria, en verdad pone en práctica las más dinámicas transformaciones sociales… Si nos consta que hace a su propia naturaleza trastocar la morfología de las otras ramas jurídicas para la supervivencia general del cuerpo único del Derecho… Si comprendemos la enorme dimensión que implica el derecho administrativo como escenario del conflicto permanente entre la libertad y el poder… Y si vemos al derecho administrativo como el agente juridizante de la política… ¿Entonces por qué nosotros, los operadores del derecho administrativo, que en más o en menos vislumbramos su genial esquizofrenia, persistimos en la conservación de su esotérico oscurantismo? Y la respuesta quizá debamos buscarla en nuestra evidente ventaja competitiva, en conocer más que el resto los intrincados laberintos jurídico-políticos de las administraciones públicas. Por eso, no me canso de celebrar la aparición en cualquier lugar de la patria de cuanto nuevo Juzgado en lo Contencioso Administrativo surja, porque ello no sólo mejora el acceso del ciudadano a la justicia y el contralor social del obrar de la administración, sino que facilita y favorece el acercamiento del derecho administrativo a la gente.

A continuación va una pequeña guía de buenas prácticas para aquellos letrados que gusten emprender la feliz aventura de transitar los mares embravecidos que el Derecho Administrativo habitualmente nos presenta. Ergo, con total humildad dedicamos a los colegas recién llegados a la especialidad un par de consejos y advertencias (de esas que no están en los Tratados ni Manuales) que esperamos resulten de utilidad e interés:

1) Al Derecho Administrativo lo aprendemos en la Facultad, pero recién lo aprehendemos con el ejercicio profesional, sea en la profesión libre, en la judicatura o en la función  pública. O mejor aún, pasando por varias de esas opciones.

2) Siempre es recomendable analizar cualquier cuestión socialmente problematizada con una mirada interdisciplinaria y de conjunto, lo cual presupone no quedarnos exclusivamente con la (por definición) sesgada mirada del cliente.

3) El litigio en sí es sólo una parte de una posible estrategia global que nos impone analizar las situaciones mucho más allá de la mera cuestión procesal. Lo que implica entender que “[…] la estrategia no ha de ser una doctrina única, sino un método de pensamiento, que permite clasificar y jerarquizar los acontecimientos, para luego escoger los procedimientos más eficaces. A cada situación corresponde una estrategia particular; cualquier estrategia puede ser la mejor en una de las coyunturas posibles y detestable en otras. Ahí está la verdad esencial”^[1].

4) La realidad es pasible de muchas miradas y por tanto hay que ensayarlas en términos teóricos poniéndonos en la piel de todos y cada uno de los intervinientes en el proceso (lo cual también implica el esfuerzo de pensar la cuestión como si uno fuera el juez).

5) Siendo el proceso contencioso administrativo manifiestamente escriturario, resulta saludable redactar los escritos de manera sencilla, autosustentable, inteligible y preferentemente sintética. Si bien no son pocos los doctrinarios que sostienen la inconveniencia de dejar al juez sin argumentos para respaldar nuestras peticiones con sus propios razonamientos y construcciones en la sentencia, entiendo que no conviene guardarse ningún argumento en defensa de los intereses de nuestros clientes. En todo caso invito a plantearlos como líneas argumentales en subsidiariedad a las principales^[2].

6) En nuestro país el derecho administrativo tiene todo el tiempo un pie en el derecho y otro en la política. Cuestión decididamente no menor a la hora de resolver cualquier conflicto de una u otra naturaleza.

7) Siendo el derecho administrativo el más político de los derechos, es también el menos lineal de ellos, lo cual permite desde la posibilidad de resolver políticamente una cuestión jurídicamente controvertida, hasta juridizar inútilmente cuestiones eminentemente políticas.

8) Va de suyo que en un mundo cada día más interconectado y mediatizado, la conexión buena, mala o nula con los medios de comunicación –televisión, radio, gráfica, etcétera– puede hacer la diferencia a favor o en contra de nuestro cliente.

9) Como el derecho administrativo continental no es por estas latitudes más que una malformación del cuerpo del Derecho, resulta absolutamente deseable (mal que nos pese a los amantes de la especialidad) que cuanto más estable, conocido y fatalmente aburrido sea, seguramente más de Derecho será nuestro Estado Constitucional de Derecho.

10) Finalmente una advertencia crucial: a los colegas que no les guste profundizar en la medida de sus posibilidades el estudio del Derecho, de las Ciencias de la Administración, de las Ciencias Políticas, la Sociología, la Historia, la Filosofía, la Psicología, ni de la Literatura en general, muy humildemente les sugerimos continuar su desarrollo profesional en otros campos, de los tantos y tan bellos y apasionantes que nos ofrece el Derecho. Ni ejecutar un cheque, ni hacer una sucesión, ni reclamar por daños a un particular requieren de tales saberes, en cambio para el ejercicio del Derecho Administrativo y del Derecho Constitucional son a nuestro juicio esenciales.

^[1] Beaufre, André, Introducción a la estrategia, pp. 12-13, Struhart & Cía., 1982, Buenos Aires.

^[2] A nuestro juicio sería muy positivo que los magistrados reconozcan y funden sus sentencias en razón de los buenos argumentos manifestados por los letrados intervinientes conforme corresponda en cada caso. Justamente por pensamos que ello no los haría menos jueces, ni menos respetables, ni menos conocedores del derecho, sino simplemente personas con la integridad suficiente y necesaria para reconocer la buena exposición de los fundamentos vertidos por los colegas en un caso determinado.

Resolución Nº 62/17, Ente Nacional Regulador del Gas, B.O. 23/10/2017

Audiencia pública – Gas – Servicio público – Tarifas – Usuarios

“INC SA c/ Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor s/ Recurso Directo sobre Resoluciones de Defensa al Consumidor”, Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA, Sala I, 11/09/2017

Multa – Defensa del consumidor – Multa – Inducción a error – Engaño

El derecho del consumidor, por su propia naturaleza y por mandato constitucional, requiere mecanismos y procedimientos que atiendan adecuadamente las situaciones que se producen y que a veces no encuentran solución en los sistemas tradicionales. Estos, a su vez, tienen que cumplir con el requisito de eficacia que implica la posibilidad de obtener una respuesta del sistema a los reclamos del consumidor en tiempo, modo y condiciones de acceso que no desnaturalicen la protección de los derechos.

La ley nacional 26.993 creó un servicio de conciliación previa en materia de asuntos de consumo, llamado COPREC, como paso obligatorio antes de llevar el caso a la Auditoría de Relaciones de Consumo, o a la justicia, en el fuero especial que se creara. No podemos dejar de señalar  el encuadramiento de esta justicia dentro de la mal llamada “justicia nacional”, huésped sui generis en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y rémora permanente de las deudas de la autonomía prevista desde 1994 por el art. 129 de la Constitución Nacional.

Este “contrafederalismo” de centralización va también a contramano de las previsiones del artículo quinto de la Constitución Nacional, por el que las provincias se han reservado la organización de la justicia.

Por esa razón, creemos que las realidades locales deben y debieron atender la realidad de la falta de una justicia especial de consumo.

Existe la necesidad imperiosa de un sistema judicial propio para la materia usuarios y consumidores, ya que dada la voluntariedad de los métodos extrajudiciales de solución de conflictos hoy existente, y el anquilosamiento, costos, tiempos que significa llevar cuestiones a la justicia ordinaria, conspiran en la actualidad contra la solución efectiva de problemas pequeños de consumo, con la consiguiente resultante de verse obligado el público a trocar resignación por orgullo, tranquilidad por justicia. El tipo de conflictos y su especial relación con la satisfacción de elementales necesidades humanas hacen imprescindible la existencia de un sistema rápido, eficaz, económico, y garantista para la instrumentación procesal de la defensa de estos derechos.

En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Art. 46 de la Constitución local determina que  “La Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios en su relación de consumo… Ejerce el Poder de Policía en materia de  consumo de  todos los bienes y servicios comercializados en la Ciudad…”^[1].

En cumplimiento de ese mandato constitucional^[2], en  abril del año 2002 se sancionó la ley 757 de Procedimiento Administrativo para la defensa de los derechos del consumidor y del usuario, a fin de establecer el procedimiento administrativo para implementar en la Ciudad de Buenos Aires los derechos de los consumidores, reconocidos en la Constitución Nacional y en la Constitución de la Ciudad, en las Leyes 24.240, 22.802, y en todas las normas de la Ciudad, cuyo objeto sea la protección al consumidor y que no tengan procedimiento especifico (art. 1º Ley 757).

En el marco de las atribuciones que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires ha previsto en su artículo 46, y del inciso 2º, apartado g) del artículo 80º, se sustentan las competencias que en materia de policía de consumo y de legislación tiene la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Es de destacar que en el año 2008, esta Ley Procedimental ha sido objeto de dos modificaciones sustanciales. Mediante la sanción de la Ley 2.762 se ha incorporado expresamente a la Ley 757 la posibilidad de que las normas jurídicas dictadas por la Legislatura de Ciudad Autónoma de Buenos Aires en materia de defensa y protección de los consumidores y usuarios, sean objeto del procedimiento que prescribe esta Ley. Así, tenemos más de 40 leyes locales^[3] que consagran derechos básicos para ciudadanos y que se rigen por el procedimiento de la Ley 757.

Por ende, la clave de la competencia de fuero local es un tema de autonomía de la Ciudad y se encuentra plasmada en el artículo 6º de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires^[4] que impone un mandato expreso a las autoridades constituidas, permanente e irrenunciable, para garantizar la plena vigencia de la autonomía de la Ciudad.

A su vez, la vigencia legal a partir de 1993, su consagración constitucional desde 1994, más la incorporación del mundo del consumo al Código Civil y Comercial de la Nación,  constituyen causas objetivas para sustentar la autonomía de la disciplina y para el fuero propio, aplicando sus principios y sus normativas protectoras tanto para el derecho de fondo como para el procesal.

A comienzos de este año, sujeto a la ratificación de las Legislatura de la CABA (ya efectuada) y del Congreso Nacional (pendiente), los gobiernos respectivos han suscripto el convenio de traspaso de la justicia de consumo creada por la ley 26993 a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Y por resolución 424/SSJUS/2016 se designó a los responsables de la elaboración del proyecto de Código Procesal para la Justicia del Fuero del Consumo en la ciudad, que tengo el honor de integrar.

Teniendo especialmente en cuenta el nivel de desarrollo autonómico que ha alcanzado la Ciudad de Buenos Aires desde que este carácter le fuera reconocido en 1994 hasta la fecha, la existencia del fuero especial de consumo, más allá que se sustente en el traspaso de la justicia nacional, es un hecho demostrativo que se está asumiendo el mandato del artículo sexto, y dejando de lado la limitación  del art. 8 de la Ley 24588.

Sirvan estas líneas como manifestación de una esperanza cierta de la pronta implementación de  una justicia en su lugar y en su materia necesaria para protección de este aspecto tan determinante de nuestras vidas, vehículo de satisfacción de las necesidades humanas y en esa línea relacionado con la calidad de vida y la dignidad de la persona humana.

^[*] Carlos Eduardo Tambussi, Buenos Aires, 05/09/1967. Abogado, Universidad de Buenos Aires (1991). Ejerció libremente la profesión de abogado. Auditor Legal de la Administración de Parques Nacionales (2007-2010), Procurador Adjunto de Asuntos Patrimoniales y Fiscales del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (2010-2012). Secretario del Juzgado Nro. 18 Secretaria 35 del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA (2013-actualidad).  Profesor Adjunto Regular: Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho. Cátedra: Dr. Agustín Gordillo. Asignatura: Derechos Humanos y Garantías. Profesor a cargo  de curso “Protección Constitucional de Consumidores y Usuarios” del Ciclo Profesional Orientado en la Facultad de Derecho (UBA). Docente en seminarios y cursos de posgrado sobre Derechos de Consumidores y Usuarios. Co Director del Programa de Actualización en Derecho del Consumo (Convenio AABA-UBA). Presidente de la Comisión de Derecho del Consumidor de la Asociación de Abogados de Buenos Aires. Autor de los libros “El consumo como derecho humano”, (Editorial Universidad, 2009), “Juicios y Procesos de Consumidores y Usuarios” (Ed. Hammurabi, 2014), “Incidencias del Código Civil y Comercial. Contratos de Consumo (Ed. Hammurabi 2015), además de artículos de la especialidad en revistas nacionales y extranjeras. Director de las obras “Práctica y Estrategia. Derechos del Consumidor” (Ed. La Ley 2015), “Ley de Defensa del Consumidor comentada, anotada y concordada” (Hammurabi 2017). Email: cetambu@uolsinectis.com.ar

^[1] Surín, Jorge “Actuaciones Administrativas ante la autoridad de aplicación”, en “Práctica y estrategia – Derechos del Consumidor. Carlos Eduardo Tambussi. Director”, La Ley, Buenos Aires, 2015, capítulo VIII  págs. 514/563.

^[2] Surin, cit.

^[3] “Cabe destacar que la sanción de las 40 Leyes en la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sobre aspectos relacionados con las relaciones de consumo,  sitúa a la Ciudad como la Jurisdicción que más normativa ha sancionado en la temática. A modo de ejemplo cabe destacar que, la sanción de multa por incomparecencia injustificada del proveedor a la audiencia conciliatoria, incorporada en el artículo 16º de la Ley Nacional 26.993 de Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo en Septiembre del año 2014, ya existía, a nivel local, en el artículo 7ª inciso d) de la Ley 757 de Procedimiento Administrativo para la defensa de los consumidores y usuarios. E, inclusive, varias de las leyes citadas fueron luego “replicadas” en Provincia de Buenos Aires y  a nivel Nacional” (Surin, cit.).

^[4] No es ocioso señalar, que dicha cláusula  fue aprobada sin generar ningún tipo de debate en la Convención Constituyente de 1996, y con la sola abstención del Partido Justicialista (Conf. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, t. III, Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, Buenos Aires, 2004, p. 562).

En 2011, el fotógrafo de la naturaleza David Slater, viajó a la isla Sulawesi en Indonesia específicamente a la Reserva Natural de Tangkoko, para tomar fotografías de macacos crestados, animales que están en serio peligro de extinción.

Una vez en el lugar el fotógrafo encontró al simio llamado NARUTO que se le acercó y quitándole la cámara, se hizo fotos así mismo. Al poco tiempo observando las fotos, David Slater encontró las selfies del mono y las publicó volviéndose virales en pocos días.

El autorretrato o selfie del animal alcanzó la fama mundial por la polémica surgida por los derechos de autor.

El fotógrafo vendió la licencia de la ‘selfie’ de Naruto a la agencia Cater News. Sin embargo, el portal de tecnología Techdirt  y Wikipedia la reprodujeron sin comprarla. Sus editores argumentaban que el fotógrafo real había sido el propio animal y que únicamente los seres humanos pueden reclamar copyright o derechos de autor, por lo que la fotografía debía ser considerada de dominio público. Al ser subida a Wikimedia Commons la imagen podía ser descargada de modo libre ocasionando grandes pérdidas económicas para Slater, que finalmente demandó a Wikipedia.

La reclamación de derechos de autoría de Slater fue cuestionada por estos medios,  argumentando que la fotografía estaba en el dominio público porque un simio no es una persona jurídica capaz de ser titular de derechos de autor, y que el fotógrafo no podía reclamarlos porque no estuvo implicado en su creación.

El 22 de diciembre de 2014 la Oficina del Derecho de Autor de los Estados Unidos (U.S. Copyright Office)^[1] estableció que la difundida “selfie” del animal no puede tener derechos de autor, por lo que cualquiera es libre de usarla.

En un “Compendio de Prácticas”^[2] publicado por la Oficina del Derecho de Autor de los Estados Unidos determinó que, según la ley estadounidense, sólo los trabajos creados por humanos pueden tener derechos de autor y excluyó así a las producciones (como las fotografías) elaboradas por máquinas o animales sin intervención humana. Hizo hincapié en que las obras producidas por animales, ya sea una foto hecha por un mono o un mural pintado por un elefante, no se clasificarían como tal. Una obra creada por un no-humano no puede estar sujeta a copyright, dando finalmente la razón a los partidarios del dominio público.

Posteriormente, el fotógrafo publicó un libro llamado Wildlife Personalities con sus obras fotográficas que incluía el autorretrato de NARUTO, lo que resultó que PETA^[3] (Personas por la Ética en el Trato de los Animales), organización que se dedica a la protección animal, demandó a Slater en nombre del simio (next-friends). Presentó la demanda ante una Corte en San Francisco (Estados Unidos), buscando una orden judicial que le permita administrar todos los ingresos generados por la foto para que sean usados a beneficio del Simio y su especie. De conseguir un fallo a favor, “Naruto” sería declarado dueño de los derechos de autor de las fotos, en lugar del fotógrafo británico que instaló la cámara. Reclamaban el reconocimiento de la autoría de la imagen por parte del Naruto y el disfrute de los derechos derivados.  El caso fue catalogado como “Naruto vs David Slater”.

Durante una audiencia en enero de 2016, el juez William Orrick determinó que las leyes de copyright de los Estados Unidos no extienden esos derechos a los animales. De esta manera, Slater fue declarado autor legal de la fotografía.^[4]

Se otorga a favor del Sr. Slater, la moción de desestimación de la acción pretendida por los representantes de Naruto por falta de legitimidad para demandar por derechos de autor, concluyendo que a los animales no se les autoriza para demandar en su propio nombre.

En los fundamentos de la sentencia se aclara que: “El Congreso no afirmó claramente que los animales no humanos tienen derecho a demandar por infracción de copyright. Nada en el título 17 del código de Estados Unidos incluso apunta a esa posibilidad.” De esta manera sostiene el juez que para declarar autor de la selfie al Simio, debería modificarse la ley en el Congreso.

?            El Juez archivó el caso el 28 de enero de 2016. PETA apeló el fallo, por lo que la causa llegó a la Corte Federal de Apelaciones del 9° Circuito.

En septiembre de 2017, antes de que un Tribunal Federal de Apelaciones pudiera resolver esta inédita cuestión jurídica, PETA y Slater llegaron a un acuerdo^[5].

La declaración conjunta oficial fue presentada a la Corte el 11 de septiembre de 2017, de ella se desprende que:

“PETA y David Slater están de acuerdo en que este caso plantea cuestiones importantes y de vanguardia sobre la ampliación de los derechos legales para los animales no humanos, un objetivo que ambos apoyan, y seguirán sus respectivos trabajos para lograr este objetivo”.

Como parte del acuerdo, Slater entregará el 25% de los fondos que reciba de la venta de las selfies de Naruto a organizaciones de caridad dedicadas a la protección del bienestar o hábitat de Naruto.

A pesar de lograrse un beneficio para Naruto y su especie por la selfie, la misma no tuvo como causa una resolución judicial sino más bien un acuerdo privado entre partes que entienden sobre la importancia de ampliar los derechos de los animales para su propio bien y no en función de los intereses de los humanos. Beneficiarse de sus propias creaciones debería tener un reconocimiento legal y jurisprudencial.

Sin embargo este acuerdo nos enseña que hay un cambio de conciencia respecto a los derechos de las personas no humanas en su consideración jurídica.

^[*] Abogado (UCA). Funcionario del Ministerio Público Fiscal de la CABA. Posgrado de Derecho Constitucional para la Integración Judicial (UBA). Director Instituto Derecho Animal AAJC.

^[1] La Oficina del Derecho de Autor provee información acerca de la legislación de derecho de autor y sobre los procedimientos necesarios para registrar alguna obra original.

^[2] https://web.archive.org/web/20140925123901/http://copyright.gov/comp3/docs/compendium-full.pdf

^[3] Para PETA, la Oficina de Derechos de Autor está haciendo una interpretación limitada de la ley de “copyright” que, a su entender, es “suficientemente amplia para proteger cualquier trabajo”, incluido el ejecutado por Naruto.

^[4] https://cdn.arstechnica.net/wp-content/uploads/2015/11/slaterdefense.pdf

^[5] https://assets.documentcloud.org/documents/3989832/Naruto-Status-2017-09-08.pdf