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COMENTARIO A FALLO Diario DPI Suplemento Tribunales Fiscales Nro 11 – 21.03.2022

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Por mayoría, con los fundamentos del Dr. Pablo Garbarino, los vocales miembros de la Sala “F” del Tribunal Fiscal de la Nación (TFN), declararon la inconvencionalidad del inciso a) del artículo 805 del Código Aduanero (CA).

En su parte pertinente, dicho artículo establece: “La prescripción de la acción del Fisco para percibir los tributos regidos por la legislación aduanera se suspende en los siguientes supuestos:

a) desde la apertura del sumario, en la causa en que se investigare la existencia de un ilícito aduanero, hasta que recayere decisión que habilitare el ejercicio de la acción para percibir el tributo cuando dicho ejercicio estuviere subordinado a aquella decisión…”.

El caso se suscitó por el recurso de apelación interpuesto por la firma ASEGURADORA DE CRÉDITOS Y GARANTÍAS S.A. contra la Resolución DE PRLA n° 1965/10, que la condenó en carácter de garante de SKF ARGENTINA S.A al pago de tributos, planteando la actora excepción de prescripción de la acción. En el caso, la prescripción de la deuda comenzó a correr el 01/01/2000, la apertura de sumario se dio en fecha 12/05/2004, la resolución fue dictada el 07/04/2010, y notificada el 02/12/2019, casi una década más tarde.

En virtud de lo dispuesto por los los arts. 803 y 804 del CA, la acción prescribe por el transcurso de cinco años computados desde el 1 de enero del año siguiente al de la fecha en que se hubiere producido el hecho gravado. Por ello, el fisco sostuvo que el plazo quinquenal había comenzado a correr en fecha 01/01/2000 y la apertura de sumario en 2004 había suspendido dicho plazo.

En su voto, el Dr. Licht sostuvo que el auto de apertura de sumario y corrida de vista fue efectivamente notificado a la actora el 21/7/05, es decir con posterioridad al vencimiento del plazo de prescripción. Las demoras reseñadas, en especial los nueve años de atraso en la notificación de la Resolución, fueron catalogadas por el vocal como “claramente inadmisibles” y así falló a favor del contribuyente.

En el voto que fijó la doctrina legal, el Dr. Garbarino hizo lugar a la pretensión de la apelante y declaró la inconvencionalidad del art. 805 inc. a) del CA. Para así decidir, sostuvo que la demora de nueve años de la demandada “ha excedido todo parámetro de razonabilidad de duración de un proceso aduanero, con franca violación del derecho constitucional de la actora a obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones indebidas (artículos 18, Constitución Nacional, y 8°, inc. 1, Convención Americana sobre Derechos Humanos; Fallos: 329:445; 330:1369; 332:1492 y sus citas)”.

Sostuvo además que el actuar del fisco lesionó el derecho al debido proceso y, más específicamente, el plazo razonable consagrado en el art. 8.1.  de la Convención Americana de Derechos Humanos, cuya aplicación no se encuentra limitada al Poder Judicial, sino que las garantías allí consagradas deben ser respetadas por todo órgano o autoridad pública al que le hubieran sido asignadas funciones materialmente jurisdiccionales, máxime cuando las mismas resultan, además, sustantiva o materialmente judiciales, como sucede en el caso del TFN. Señaló, que a su vez se vulnera el art. 18 de la Constitución Nacional.

El voto del Dr. Garbarino exhorta a su vez al Congreso a establecer, con alcance general, pautas uniformes que permitan hacer efectivo el derecho de defensa y “que aseguren la previsibilidad en su ejercicio, de modo tal de reducir posibles arbitrariedades por parte de quienes se encuentran obligados a tramitar expedientes administrativos como el de marras”.

A continuación, conmina al Poder Legislativo sosteniendo que “El Estado debe dictar urgentemente una ley que, salvaguardando los estándares internacionales en la materia y la vigencia de los principios enunciados por la corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes descriptos en los Considerandos que anteceden, regule de manera exhaustiva el modo en que las autoridades públicas deben satisfacer este derecho”.

Sostiene el Dr. Garbarino que la redacción del inciso a) del artículo 805 del CA, en tanto no fija plazo alguno a la DGA para notificar las resoluciones que determinan obligaciones en cabeza de los administrados, y autoriza a que el término prescriptivo quede suspendido sine die hasta tanto se proceda a notificar la resolución aduanera, se encuentra en colisión con la Convención Americana de Derechos Humanos y con la Constitución Nacional.

Debe recordarse que no es la primera vez que el juez aduanero Garbarino ejerce el control de constitucionalidad y/o de convencionalidad. En efecto, sostuvo que el TFN jamás puede verse impedido de declarar la inconstitucionalidad de una norma, antes bien está obligado a ello.[1] Posteriormente el mismo magistrado en el fallo “Cargill” (2012) declaró la inconstitucionalidad del art. 1164 del CA[2] que prohíbe al TFN realizar el control de constitucionalidad, siendo el primer magistrado en la historia del TFN en hacerlo.

Sin perjuicio de ello, el Dr. Garbarino hace notar en su voto que a diferencia de lo que ocurre con el control de constitucionalidad, no subsiste restricción normativa en el ejercicio del control de convencionalidad por parte del TFN, en tanto “… es regla incólume e inveterada en nuestro orden legal que aquellas conductas que no se encuentran expresamente prohibidas, están jurídicamente permitidas”. A su voto adhirió el Dr. González Palazzo.

Así, citando jurisprudencia tanto de la CSJN como de tribunales internacionales, en un voto extenso y documentado, el Dr. Garbarino fijó el ratio decidendi  del fallo y declaró la inconvencionalidad del art. 805 inc. a del CA, en tanto la prescripción no puede quedar suspendida sine die hasta tanto se notifique la resolución aduanera.

* Abogado especialista en Derecho Tributario (UCA), maestrando en Derecho Tributario (Univ. Austral) y Escribano (UNR). Integrante de los dptos. de Impuestos Internacionales y de Contencioso Tributario de Lisicki, Litvin y Asociados.

[1]             TFN: “La Mercantil Andina Cia. Argentina de Seguros S.A. c/ DGA s/ recurso de apelación”, 31/07/2012, voto en disidencia del dr. Garbarino

[2]             TFN: “Cargill S.A. c/ Dirección General de Aduanas s/ Apelacion”, voto en disidencia del dr. Garbarino.

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COMENTARIO A FALLO Diario DPI Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos Nro. 73 – 17.03.2022

[1][2]

 

“Prefiero una libertad peligrosa que una 

                                              servidumbre tranquila…”

                                                 Marta Zambrano (1904-1991)

El fallo en comentario tiene aristas que nos llaman la atención, en su faz constitucional como en el campo del derecho procesal[3]. La disyuntiva es si la emergencia que atraviesa la sociedad en su conjunto autoriza a dejar de lado los derechos fundamentales de las personas, en particular la dignidad y el derecho a la libertad ambos consagrados en la Constitución Nacional (art. 14) y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados expresamente e incorporados al derecho interno (art. 75 inc. 22 CN).

I. Los hechos

El 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OSM) declara que la expansión en los distintos países del virus SARS- CoV- 2[4] puede caracterizarse como una pandemia. La enfermedad que tiene como característica su alta transmisibilidad, no afecta a todas las personas por igual, así las mayores de edad y aquellas que padecen enfermedades crónicas son más vulnerables a verse afectadas por los efectos dañinos de la enfermedad.

Los primeros estudios demuestran que el contagio del virus se disminuye con el cuidado y responsabilidad individual de cada persona (a través del uso de barbijos, distanciamiento personal e higiene entre otras) son algunas de las medidas que se complementan con otras tales como el aislamiento y distanciamiento social. Las personas se enfrentan a una nueva realidad que implica la pérdida de la libertad, de las fuentes de trabajo, económicas, sociales y en el peor de los casos a la muerte.

El gobierno nacional con el fin de contener, mitigar la propagación de la epidemia y de preservar la salud pública dicta decretos de necesidad y urgencia que declaran la emergencia sanitaria[5] y el aislamiento social, preventivo y obligatorio[6] (ASPO) por periodos de tiempo que han sido prorrogados. La finalidad de la normativa de emergencia es priorizar la vida y la salud de las personas, aun cuando implique restringir el derecho fundamental a la libertad, de tal manera que las conductas que infrinjan el ASPO se encuadran en el artículo 205 del Código Penal.

Las provincias, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios por su parte, en ejercicio de sus competencias pueden decretar las medidas necesarias para adecuar y complementar las disposiciones contenidas en el DNU[7]. El ejercicio de las facultades otorgadas a los gobiernos provinciales y las conferidas por la Constitución Nacional[8] ocasiona que se dicten medidas que agregan más restricciones a las existentes tales como la imposibilidad de ingreso o egreso a las localidades, y hasta el cierre de sus pasos interprovinciales.

La situación epidemiológica varía con la evolución e incremento de los casos y fallecimientos, el tipo de transmisión y la respuesta del sistema de salud. Estos indicadores que determinan el estatus sanitario en las distintas áreas geográficas de nuestro país permiten que, aquellas zonas que logran disminuir los contagios pasen de la etapa del ASPO al distanciamiento social, preventivo y obligatorio (DISPO)[9].

El PEN se reserva la facultad de disponer el avance y el regreso a las etapas del ASPO de aquellas jurisdicciones que no cumplan con los parámetros sanitarios establecidos[10]. La Provincia de Formosa, desde el inicio de la situación de emergencia dicta una serie de medidas dentro del marco de la política pública sanitaria que corresponden a la exclusiva órbita del PEN (art. 99, inc. 3 y 128 de la C.N.) y mantiene una particular modalidad de aislamiento, prevención y tratamiento que ha sido denunciada por atentar contra la libertad y la dignidad de las personas originarias de la provincia.

Ante esta situación el Senador Luis Carlos Petcoff Naidenoff interpone acción de habeas corpus colectivo[11] en representación de un grupo de personas tanto adultas como menores de edad, sospechadas o positivas de Covid 19 alojadas en los centros de aislamiento. En los hechos expone que, las personas reciben un trato inhumano por parte de las autoridades que gestionan los establecimientos, agrega que las condiciones en las que cumplen el aislamiento no se respetan los estándares mínimos de salubridad e higiene tales como la escasez de ventilación, falta de distanciamiento entre las personas, carencia de condiciones mínimas de higiene y seguridad. Este contexto viola las garantías constitucionales a la vez que desconoce las recomendaciones sobre aislamiento dispuestas por el Ministerio de Salud de la Nación[12].

II. Legitimación

En el fallo en comentario es dable destacar que, el presentante no encuadra en ninguno de los supuestos establecidos para interponer habeas corpus colectivo[13]. El precedente que invoca es el caso Rivera Vaca[14] en el que la CSJ considera que dada la especial naturaleza del instituto del hábeas corpus no deberían extremarse las exigencias formales para la procedencia del recurso extraordinario.

La legitimación procesal del presentante se funda en un interés legítimo que reposa en las circunstancias denunciadas y en la categoría de derechos que se tiende a proteger, más que en la situación jurídica subjetiva que tenga el peticionante[15]. En consonancia con la evolución del Sistema Interamericano de Derechos Humanos que reconoce la dimensión colectiva de determinados derechos, la necesidad de esbozar y poner en práctica dispositivos jurídicos con miras a garantizar la tutela efectiva de los derechos colectivos tal como se encuentra reconocido en el artículo 25 de la CADH[16].

III. El curso del proceso

La acción de hábeas corpus es interpuesta en un primer momento ante la Justicia ordinaria de Formosa que luego de un breve análisis la desestima. Ante la negativa del tribunal es intentada nuevamente ante el Juzgado Federal N° 2 de Formosa que declara en abstracto la acción. La resolución en virtud del procedimiento previsto por la ley de hábeas corpus (art. 10), es remitida en consulta a la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia que confirma la decisión del a-quo.

El fallo es cuestionado por medio de un recurso de casación ante la Cámara Federal de Casación Penal de feria que declara la competencia de la Justicia federal y envía nuevamente la causa al Juzgado Federal a fin de que proceda a dar trámite a la misma. Al tomar conocimiento de lo decidido, la jueza local solicitó a su par federal la elevación del expediente al máximo Tribunal de Justicia para que dirima el conflicto de competencia (Decreto ley 1258/58 art. 24, inciso 7). La CSJ requiere informes actualizados acerca de la situación de los centros de aislamiento y exhorta a la Provincia a cumplir con los estándares constitucionales y convencionales sobre derechos humanos.

IV. Plazo razonable

La ley de hábeas corpus no tiene previsto un plazo fijo de duración máxima del proceso, que limite en el tiempo la actividad de los órganos estatales encargados de resolver la acción. En el caso en análisis transcurre un tiempo más que prudencial (60 días), sin que los magistrados intervinientes dispongan medidas acordes para esclarecerlos y hacer cesar la violación a los derechos fundamentales de las personas.

La CSJN al no adoptar las medidas necesarias para hacer cesar las condiciones denunciadas deja desprotegidos las personas alojadas en los centros de aislamiento e incumple la obligación de hacer efectivos los derechos fundamentales y libertades (conf. Art. 2 de la CADH). Cabe recordar que, allí se encontraban mujeres y niños, ambos colectivos protegidos por tratados internacionales de derechos humanos, aspecto que fue oportunamente resaltado en el dictamen realizado por el Procurador de la CSJ.

El acceso a la justicia se ha de asegurar a las personas en situación de vulnerabilidad bajo la idea de mayor flexibilización y rapidez, priorizando su atención, resolución de los conflictos en los que intervengan y su ejecución, a fin de obtener un pronunciamiento judicial expeditivo, conforme a la garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva[17].

V. Conclusión

La interdependencia entre los derechos fundamentales no puede ser desconocida en la actual emergencia sanitaria. Aun cuando la justicia en un fallo reciente sostenga que las restricciones a los derechos fundamentales, si bien pueden ser severas, tienen sustento en razones de salud pública y resultan imprescindibles ante la ausencia de otros recursos médicos que impidan la propagación de la enfermedad[18].

Las condiciones indignas de aislamiento y la imposición a las personas sospechadas de Covid o con sucesivos testeos negativos de permanecer en los centros de aislamiento sin la posibilidad de que cumplan la cuarentena en sus domicilios particulares, constituye una privación ilegítima de la libertad, e impide el pleno ejercicio de los derechos de los que son titulares las personas que allí se encuentran[19].  La libertad, es menester aclarar que, tiene como contenido el reconocimiento de la dignidad humana entendida como el derecho de todo hombre a ser respetado como tal, en cuanto ser humano[20].

En pos de la salud de las personas la libertad y los demás derechos pueden verse limitados, sin embargo, el principio de respeto a la dignidad humana es imponderable y no permite ser desplazado ni restringido por ningún otro principio concurrente[21]. En este sentido, las medidas destinadas a la prevención y control de la pandemia deben resguardar un justo equilibrio que restrinja los derechos fundamentales de la forma menos lesiva a la dignidad de las personas.

[1] Doctoranda en Ciencias Jurídicas y Sociales. Derechos de Familias en XXI de la Facultad de Derecho de la Universidad de Mendoza. Co Defensora Oficial de Familia de la Primer Circunscripción Judicial de Mendoza. E-mail:gpacheco@jus.mendoza.gov.ar

[2] Doctorando en Ciencias Jurídicas y Sociales. El Derecho y las nuevas tecnologías de la Universidad de Mendoza. Ayudante Fiscal de la Primer Circunscripción Judicial de Mendoza. E-mail:jvera@jus.mendoza.gov.ar

[3]  CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION Competencia FRE 36/2021/2/CS1 Petcoff Naidenoff, Luis s/ incidente de inhibitoria. Sentencia del 25 de febrero de 2021. Enlace Directo: http://sjconsulta.csjn.gov.ar>documentos>bajar

[4] El COVID 19 es una enfermedad causada por un coronavirus, por su característica de corona de proteínas espiculares alrededor de una envoltura lipídica. La información disponible sugiere que el Sars-Cov-2 tiene origen animal y se mantiene por la transmisión de humano a humano, hasta el momento no se dispone de suficiente evidencia científica para identificar el origen del virus o explicar la vía de transmisión original a los humanos, que podría haber implicado un huésped intermedio. Para más información véase: PASTRIAN SOTO, Gabriel 2020 “Bases Genéticas y Moleculares del COVID 19 (SARS-CoV-2). Mecanismos de Patogénesis y de Respuesta Inmune”. Enlace Directo: https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-381X2020000300331. Última Consulta: 14/04/21

[5] DECNU n° 260/2020. PEN. EMERGENCIA SANITARIA CORONAVIRUS (COVID 19) 12/03/2020. Enlace Directo: https://www.argentina.gob.ar/coronavirus/dnu. Última Consulta 13/04/2021.

[6] DECNU n° 297/2020. PEN. AISLAMIENTO SOCIAL PREVENTIVO Y OBLIGATORIO CORONAVIRUS (COVID 19) 19/03/2020. Enlace Directo: https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/decreto-297-2020-335741 Última Consulta 13/04/2021.

[7] DECNU n° 297/20. ART. 10: “Las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios dictarán las medidas necesarias para implementar lo dispuesto en el presente decreto, como delegados del gobierno federal, conforme lo establece el artículo 128 de la Constitución Nacional, sin perjuicio de otras medidas que deban adoptar tanto las provincias, como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como los Municipios en ejercicio de sus competencias propias”.

[8] CN Artículo 128 “Los gobernadores de provincia son agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación”. (1994) Enlace Directo: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm. Última Consulta 13/04/2021.

[9] D.N.U. N°520/20 PEN 07-jun-2020 DISTANCIAMIENTO Y AISLAMIENTO SOCIAL, PREVENTIVO Y OBLIGATORIO PRÓRROGA DECRETO 297/20. Enlace Directo: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=338406. Última Consulta: 14/04/2021.

[10] D.N.U. N°576/20. PEN AISLAMIENTO SOCIAL PREVENTIVO Y OBLIGATORIO 29/06/2020. Enlace Directo: https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/231291/20200629. Última Consulta: 14/04/2021.

[11] EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. 2016. Tratado de Derecho Constitucional Tomo IV Arts. 42 a 86. Editorial Abeledo Perrot pág. 92 y 93. La acción de hábeas corpus tiene un triple objetivo conforme a la causa y finalidad que persigue: i) preventiva: tiene como fin brindar protección judicial para toda persona que es privada de su libertad física o ambulatoria, o cuando es restringida, agravada o amenazada ilegalmente (art. 1); ii). correctiva: procede contra los actos u omisión de la autoridad que agrave la condición de los detenidos sea por una sentencia condenatoria o por una prisión preventiva (art. 3); iii). reparadora: está destinado a cuestionar una detención o prisión ilegítima, es decir, cuando no existe un motivo legal e ilegítimamente la autoridad incurra en morosidad a otorgar la libertad.

[12] MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN dispone límites a la circulación y establece que en ningún caso podrán circular las personas que revisten la condición de “caso sospechoso” ni la condición de “caso confirmado” de COVID 19, conforme definiciones establecidas por la autoridad sanitaria nacional, ni quienes deban cumplir aislamiento en los términos del Decreto 260/2020. La OMS recomienda que a todos los pacientes sospechosos se les realice aislamiento en centros hospitalarios. Esto implica la internación, hasta que los resultados de laboratorio confirmen o descarten el diagnóstico. En los casos confirmados se mantendrá el aislamiento hasta que el paciente se encuentre asintomático. https://www.argentina.gob.ar/coronavirus/disposiciones/limites-circulacion. Última Consulta: 10/04/2021.

[13] GOZAINI, Osvaldo. “Tutela de los derechos de incidencia colectiva. Conflictos de interpretación en las cuestiones de legitimación procesal”. LL, 12/04/2005. pág.2. El autor entiende que en el hábeas corpus colectivo se encuentran legitimados para interponer la acción, en principio serían i). el defensor del pueblo, ii). el ministerio público, iii). una asociación que propenda a los fines en sus estatutos u objeto social y iv). una asociación ocasionalmente constituida a los efectos, con representación suficiente (art. 43 CN).

[14] CSJ Rivera Vaca, Marco Antonio y otros s/ hábeas corpus. Fallos: 332: 2544. Sentencia del 16 de noviembre de 2009.Enlace Directo: https://sj.csjn.gov.ar/sj/suplementos.do?method=ver&data=habeascorpus. Última Consulta: 10/04/2021.

[15] CSJ HALABI, Ernesto c/ P.E.N.  –  Ley 25.873 dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986. Sentencia del 24 de febrero de 2009.Enlace Directo: http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-halabi-ernesto-pen-ley-25783-dto-1563-04-am. Última Consulta: 10/04/2021. En los considerandos del fallo el máximo Tribunal sostiene que en materia de legitimación procesal hay que delimitar con precisión tres categorías de derechos: a) individuales, b) de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y c) de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. En el caso en cuestión, hay una homogeneidad fáctica y normativa, esto es existe un hecho único susceptible de ocasionar una lesión a los derechos de una pluralidad de sujetos, la pretensión está concentrada en los “efectos comunes” para toda la clase involucrada y de no reconocerse legitimación procesal al demandante podría comprometerse seriamente el acceso a justicia de los integrantes del colectivo cuya representación se pretende asumir.

[16] CADH Artículo 25. “Protección judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención…”. (1969) https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm.

[17] ASOCIACIÓN DE MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS DE LA JUSTICIA NACIONAL. NOGUEIRA, Juan Martín. (2018) “La razonabilidad del tiempo en el proceso penal” Enlace Directo: https://www.amfjn.org.ar/2018/08/03/la-razonabilidad-del-tiempo-en-el-proceso-penal/ Última Consulta: 10/04/2021.

[18] CNACC Kingston, Patricio sentencia del 21/03/2020. Enlace Directo: http://www.saij.gob.ar/FA20060000. Última Consulta: 14/04/2021.

[19] REGLAS DE BRASILIA XIV Art.10. “La privación de la libertad, ordenada por autoridad pública competente, puede generar dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia el resto de derechos de los que es titular la persona privada de libertad, especialmente cuando concurre alguna causa de vulnerabilidad enumerada en los apartados anteriores. A efectos de estas Reglas, se considera privación de libertad la que ha sido ordenada por autoridad pública, ya sea por motivo de la investigación de un delito, por el cumplimiento de una condena penal, por enfermedad mental o por cualquier otro motivo”. (2008). Enlace Directo: https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2009/7037.pdf.

[20] EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. 2016. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo 1 arts. 1 a 14. Editorial Abeledo Perrot. Pág. 398/399

[21] RUIZ MANERO, Juan, ALONSO, Juan Pablo (coord.) 2018. Imperio de la ley y ponderación de principios. Editorial Astrea. Pág. 37.

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