Derecho Para Innovar
Gestación por sustitución: nuevos fundamentos para una realidad insoslayable
Por Federico Notrica* y Fiorella C. Vigo**- Consideraciones preliminares
En esta oportunidad comentaremos una sentencia no sólo novedosa por su temática, sino por ser la primera resolución judicial que ha decretado la inconstitucionalidad del artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación. Nos referimos a uno de los nueve casos de gestación por sustitución[3] que han llegado a la justicia, con la particularidad de haber sucedido en el ámbito nacional[4]y que al igual que el resto de ellos, ha tenido una resolución a favor de la mencionada técnica de reproducción humana asistida y de la determinación de la filiación de niños o niñas nacidos con el o los comitentes.
De estos nueve casos podemos observar que tres de ellos fueron “intrafamiliares”, esto significa que la gestante poseía un vínculo de parentesco con los comitentes, situación que se da en este caso que analizamos; mientras que en los otros seis, la gestante era una persona ajena al ámbito familiar de los comitentes.
Cabe destacar que,al momento de plantear estos casos en instancia judicial, hubo distintas estrategias que se justifican debido a la falta de regulación de la gestación por sustitución.
Éstas fueron las siguientes:
- a) Los casos en que el niño/a ya ha nacido, dentro de la cual se observan: 1) impugnación de la maternidad, 2) solicitud de la inscripción registral, 3) medida autosatisfactiva y 4) acción declarativa de certeza;
- b) Autorización judicial previa a la implantación del embrión;
- c) Autorización judicial previa al alumbramiento con el embarazo en curso.
Estas tres tácticas se contabilizan de la siguiente manera: dos solicitaron la impugnación de la maternidad de la mujer que había dado a luz y que aparecía inscripta, por ser sólo la gestante; cinco solicitaron la inscripción del hijo en la cual surja que los progenitores son los comitentes y dos iniciaron un proceso previo para que se autorice a efectuar la transferencia del embrión en la gestante y se resuelva la cuestión de la inscripción del nacimiento en el momento en que ocurra.
- El fallo
La plataforma fáctica del resolutorio del Juzgado de Familia nro. 7 de Lomas de Zamora de fecha 30/12/2015[5] era la siguiente, veamos. La sra. M.H. (parte actora) padece una enfermedad congénita denominada Síndrome de Rokitansky, por lo cual tiene ausencia de útero y vagina con ovarios funcionales, que conlleva a la imposibilidad de gestar un bebé. M.H. mantiene una unión convivencial con C.A. desde el año 2010. En 2011, M.C.H. –su hermana- se ofrece de forma desinteresada y altruista a gestar el bebé con material genético de la actora y su pareja, por lo que se le implantan dos embriones anidando sólo uno. Es dable, además mencionar que, M.C.H. (la hermana y gestante de la parte actora) está casada con L.O. y tienen juntos tres hijos. M.H. y M.C.H. (hermanas) peticionan con carácter urgente ante la justicia de Lomas de Zamora la autorización judicial para que, al momento del nacimiento de la niña, se efectúe la inscripción del mismo ante el Registro Nacional de las Personas con el prenombre M.S. y con los apellidos A. y H.
En primer lugar, es importante destacar que este caso es el primero –respecto de los que han sido mencionados- en el que se inicia el proceso judicial, si bien, luego de la implantación del embrión, previo al alumbramiento.
El embarazo comenzó en mayo de 2015 con la vigencia del derogado CCiv. y M.H. tenía fecha de parto para el 19/01/2016, por lo que, a fin de cumplir con lo dispuesto por los arts.560 y 561 del CCyC protocolizaron en una escribanía la instrumentación del consentimiento en las TRHA que el Instituto de Obstetricia, Ginecología y Fertilidad había recabado.
La Asesora de Menorestomó la intervención que le corresponde respecto de la niña por nacer y peticionó que “se resuelvan los presentes con la máxima celeridad posible teniendo en cuenta los derechos fundamentales de la niña por nacer, tales como el derecho a la identidad y en consecuencia su inmediata inscripción en el momento del nacimiento, ello sin perjuicio de los derechos a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación, a formar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella”.Asimismo,manifiesta que “el rol de los progenitores se ejerce aún antes de que se geste y nazca el hijo”.
Por su parte, la perito psicóloga en el informe esgrimió que es necesario “garantizar un espacio cálido y armónico, de encuentro diario entre la gestante y la bebé, a los fines de asegurar que la pequeña cuente con todo aquella que la nutre y acompaña al momento de la lactancia”.
Como ya sabemos, el Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial exigía un proceso judicial previo a la transferencia del embrión al útero de la gestante, y en el caso de marras, éste fue presentado ante la justicia luego de la implantación del embrión, ubicando a la jueza interviniente en el lugar de tener que resolver favorablemente, ya que, de lo contrario, se consagraría una violación a los derechos humanos y personalísimos de la niña que nacerá.
- Lo que no está prohibido está permitido.
La jueza expresó que “como la gestación por sustitución en nuestro sistema jurídico no se halla regulada, corresponde aplicar el principio de legalidad en virtud del cual todo lo que no está prohibido está permitido (art.19 CN).”Asimismo, argumentó que “la gestación por sustitución contaría con recepción implícita en el CCyC, por considerar que la falta de mención expresa de este tipo de TRHA no implica prohibición”. Ya que conforme el sistema de fuentes interno en el derecho argentino, el borrar la gestación por sustitución del CCyC no implica prohibición.
En este orden de ideas, dijo que “En los casos de GS, la filiación se determinaría sobre la base de la voluntad procreacional, por ello, el art. exigía el consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso”. Y agregó, “En Argentina, como Estado constitucional y convencional de derecho, el acceso a las TRHA (emergente muchas veces en el dolor producido la invisibilidad social y por la falta de comprensión y la discriminación ante la diversidad) es un derecho fundamental, ya que constituyen el apoyo científico-tecnológico para la tutela efectiva del derecho a intentar procrear de personas que sin dicha posibilidad no podrían llevar a cabo su proyecto parental”[6], reflejando la importancia del derecho a fundar una familia como derecho constitucional y gozando del avance y los beneficios de la ciencia y la biotecnología.
Dicho esto, es dable destacar la autonomía y la libre determinación de las personas para elegir su plan de vida, haciendo alusión a que “(…) fundar una familia procreando o no depende, a fin de cuentas, del plan de vida de cada individuo. Esta planificación va asociada a la libertad reproductiva que incluye como elementos constitutivos la elección de procrear, con quién y por qué medios, la elección del contexto social en que la reproducción tiene lugar, la elección de cuándo reproducirse, y la elección de cuántos hijos tener”[7].
- Acceso integral en las TRHA
Entre los argumentos a favor del acceso a las técnicas de reproducción humana asistida, considerando que la gestación por sustitución es una de ellas, la jueza esgrimió que “El propósito del acceso integral a los procedimientos y TRHA es asegurar que se halle libre de obstáculos fácticos, económicos, normativos y de cualquier índole desproporcionada o discriminatoria.” Y que M.H. titulariza con su pareja, en igualdad de condiciones con los demás, el derecho fundamental y humano de recurrir a dichos procedimientos y técnicas sin discriminación alguna, habiendo quedado acreditado con la documentación médica que en su caso la única forma de garantizar efectivamente ese acceso deriva en la denominada gestación por sustitución.
Por otro lado, se refiere a la cuestión de autodeterminación y libertad de la mujer gestante para decidir llevar adelante este proyecto y al respecto, estableció que “es necesario atender el problema desde una perspectiva de derechos humanos con enfoque de género, como marco básico de toda acción destinada a “potenciar la participación femenina en la toma de decisiones relativa a su salud sexual y reproductiva”, precisamente porque en el centro de la cuestión se halla el concepto de “autonomía”, requisito ineludible en todo proceso de decisiones.”
Es dable destacar esta cuestión porque aquí se conjugan dos ideas que se entrelazan en la tesis que se sitúa en contra de la gestación por sustitución: la explotación de las mujeres relacionada a una cuestión económica.
Es menester entender que si se sitúa a la mujer gestante en un lugar de inferioridad, suponiendo de antemano que ellas nunca se encuentran en condiciones de decidir por sí mismas, y por lo tanto, presuponiendo un estado de imposible manejo de su propia vida con libertad y autonomía, se estaría violando principios de raigambre constitucional y convencional como ser la autodeterminación, la autonomía de la voluntad, la libertad y la igualdad de las mujeres. Entonces, hay que dejar en claro que “si de verdad estas prácticas preocupan porque se ´presume’, muchas veces prejuiciosamente, que esto encierra una vulneración de derechos, entonces se debe prever y proyectar un formato legal que regule compensaciones -no retribuciones- que sean fijadas por la autoridad de aplicación que al prever criterios uniformes no importe un enriquecimiento de la persona gestante, evitando de esta manera que esta sea la motivación y consecuentemente reducir así la tan temida ´explotación´”[8].
- Resolución
Finalmente, esboza en el resolutorio que es “posible por las condiciones de un contexto en el que faltan reglas claras sobre la gestación por sustitución –a pesar de la “fuerza de la realidad tanto nacional como internacional”, como se dijera en los Fundamentos–, tanto de fondo, para determinar con precisión el vínculo de filiación a favor de quienes recurrieron a la TRHA, como registrales, para asegurar la inmediata inscripción de la niña que pueda nacer, como hija de quienes han querido ser sus padres y/o madres desde el inicio del proceso”.[9]
De este modo, la jueza resuelve declarar la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad del art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto no reconoce la maternidad de la mujer que ha expresado su voluntad procreacional mediante el consentimiento informado, sino la de la mujer que da a luz; y emplazar a la niña, gestada por M.C.H., y siempre y cuando nazca con vida, como hija de M.H. y de C.A., y por consiguiente, ordenar la inscripción inmediata de la niña como hija de M.H., y de C.A.
En otra de las novedades trascendentales que trae este fallo, podemos observar que la magistrada interviniente concede la licencia por maternidad a la comitente por cuanto le corresponde a ella quien es la persona que se encargará del cuidado de su hija luego de producido el alumbramiento, teniendo en cuenta que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la OC-18/2003 estableció que “[l]os Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades”, y agregó que, “como medida preventiva de todo daño a los derechos que emanan de la dignidad humana en el marco del art. 52 del Código Civil y Comercial, que se debe conceder a los progenitores las correspondientes licencia por maternidad/paternidad para poder satisfacer el cuidado de la hija en los primeros días de vida, en las mismas condiciones que las demás familias y con las demás y los demás niños, ya que “la gestación por sustitución es una de las formas de ejercer el derecho a formar una familia y no existe un único tipo de familia sino tanto como las personas puedan y quieran construir, en pareja o solas”.
A la postre, determina imponer a los progenitores, a partir del momento en que su hija adquiera edad y madurez suficiente, la obligación de informarle respecto de su origen gestacional cumpliendo así con el derecho a la identidad en todas sus fases.
- Conclusiones
Este fallo posee, como ya vimos, muchas cuestiones novedosas que nos demuestran la importancia de reflexionar acerca de la necesidad de una regulación de la figura.
Es por ello, que creemos que es un gran momento para repensar la importancia de esta figura, debido a que la realidad nos pone en jaque y porque, como ya se mencionó al principio de este trabajo, la jurisprudencia nos resolvió de manera favorable todos los casos que llegaron a la justicia.
La gestación por sustitución es hoy una realidad, por ende, ya no podemos hablar de la prohibición o simplemente silenciar estas prácticas. Necesitamos regular mediante una ley que proteja a todas las partes involucradas, especialmente a la gestante y al niño o niña que va a nacer, porque constituir reglas claras nos otorga protección y eso genera la seguridad jurídica que hoy, al quedar en manos de la discrecionalidad de los jueces, no existe.
[*]Abogado (UBA), Maestrando de la Maestría de Familia, Infancia y Adolescencia, con tesis en elaboración (UBA). Docente de Familia y Sucesiones (UBA) y de Derecho de Familia (UP). Miembro del Proyecto de Investigación “El derecho a la Defensa Técnica de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales de familia: la figura del abogado del niño” Programa PIM, (UBA). Miembro del Proyecto de Investigación UBACyT “Hacia una ley especial sobre técnicas de reproducción humana asistida. Bioética, derechos humanos y familias” (UBACyT – UBA).
[**]Abogada, UBA (Universidad de Buenos Aires). Integrante del Proyecto UBACyT 2013-2016, “Hacia una ley especial sobre técnicas de reproducción humana asistida. Bioética, derechos humanos y familias”, dirigido por la Dra. Marisa Herrera.
[3]Juzgado Nacional en lo Civil Nro. 86, 18/06/2013, “N.N. o DGMB s/ inscripción de nacimiento’”, Infojus online, Id Infojus: FA13020016; Juzgado de Familia de Gualeguay, “B. M. A. c/ F. C. C. R. | ordinario”, 19/11/2013, Cita Microjuris online MJ-JU-M-83567-AR | MJJ83567; Tribunal Colegiado Rosario Nro. 7, “XXX”, 02/12/2014, La Ley, Cita online AR/JUR/90178/2014; LA LEY 25/06/2015, 25/06/2015, 5; Juzgado Nacional en lo Civil Nro. 102, “C., F. A y otro c/ R. S., M. L.”, 18/05/2015, Cita Online: AR/JUR/12711/2015; Juzgado Nacional en lo Civil Nro. 83, “N., N. O”, 25/06/2015, La Ley, Cita online AR/JUR/24326/2015; Juzgado Familia Nro. 1, Mendoza, “A. V. O., A. C. G. Y J. J. F”, 29/7/2015, Cita online: http://colectivoderechofamilia.com/wp-content/uploads/2015/07/FA.-PCIAL.-PRIMER-JUZ.-FLIA.-MENDOZA.-Gestaci%C3%B3n-por-sustituci%C3%B3n..pdf, compulsada el 10/03/2016; Juzgado Familia Nro. 1, Mendoza, “C. M. E. y J. R. M. s/ inscripción nacimiento”, 15/12/2015, Cita Online: AR/JUR/58729/2015; Juzgado Familia Nro. 9 de Bariloche, “X”, Expte. Nro. 10178-14″, 29/12/2015, inédito; Juzgado Familia Nro. 7, Lomas de Zamora, “H., M. y otro/a”, 30/12/2015, Microjuris online, MJ-JU-M-97208-AR.
[4]Asimismo, se puede hacer una distinción entre los procesos de gestación por sustitución llevados a cabo en Argentina y los efectuados en el extranjero por argentinos.
De los 14 (catorce) casos; 9 -nueve- fueron ejecutados en el territorio nacional, mientras que los 5 -cinco- restantes se realizaron en el exterior (países: Rusia, India y México).
[5] Juzgado de Familia nro. 7 de Lomas de Zamora, “H. M. y otro s/medidas precautorias (art. 232 CPCC)”, 30/12/2015, Microjuris online, MJ-JU-M-97208-AR.
[6] El destacado nos pertenece.
[7]Famá, María V., “La infertilidad y el acceso a las técnicas de reproducción asistida como un derecho humano”, fallo comentado, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III (CNFedCivyCom) (SalaIII) CNFed. Civ. y Com., sala III ~ 2009-05-19 ~ B., M. N. y otro c. Dirección de Ayuda Social para Personal del Congreso de la Nación, LA LEY 18/06/2009, 18/06/2009, 3 – LA LEY2009-D, 78, pág. 2.
[8]Lamm, Eleonora, “Gestación por sustitución. Una valiente y valiosa sentencia”, LA LEY 21/12/2015, 1, Cita Online: AR/DOC/4185/2015.
[9] El destacado nos pertenece.
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