Home / Area / JURISPRUDENCIA Diario Familia y Sucesiones Nro 45 – 25.09.2015


JURISPRUDENCIA

Delegación del ejercicio de la responsabilidad parental

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

 ACUERDO

En la ciudad de La Plata, a 27 de mayo de 2015, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Pettigiani, Kogan, Genoud, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 118.315, “R. , M.M. . Guarda”.

ANTECEDENTES

     El Tribunal de Familia nº 2 de San Isidro, por mayoría, rechazó el otorgamiento de la guarda asistencial de M. M. R. peticionada por su abuela materna M. d. C. R. (fs. 50/53 vta.).

     Se interpusieron, por la Asesora de Incapaces y por la aludida M. d. C.R. , sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley (fs. 54/64 y 68/74).

     Dictada la providencia de autos, oída la señora Procuradora General y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

CUESTIÓN

     ¿Son fundados los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley?

VOTACIÓN

     A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

  1. El Tribunal de Familia nº 2 de San Isidro -por mayoría y como fuera expresado- rechazó la solicitud de otorgamiento de guarda efectuada por la señora M. d. C. R. respecto de su nieta, M. M. R. (fs. 50/53 vta.).
  2. Contra dicho pronunciamiento tanto la Asesora de Incapaces interviniente como la señora M. d. C. R. dedujeron sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley (fs. 54/64 y 68/74.).

     Las recurrentes denuncian que el fallo impugnado ha violado y aplicado erróneamente los arts. 3, 5, 6, 23, 24 y 26 incs. 1 y 2, 27, 28 y concordantes de la Convención sobre los Derechos del Niño; 75 incs. 22 y 23 de la Constitución nacional; 3, 4, 13 y concordantes de la ley 13.298 y sus decretos reglamentarios; 3, 7, 26 y 29 de la ley 26.061; 15 y 36 inc. 5 de la Constitución provincial. Aducen que la sentencia en crisis resulta arbitraria por apartarse de la normativa citada, de la doctrina legal aplicable y por no responder a las particularidades fácticas del caso.

     Asimismo, señalan ambas impugnantes que se ha aplicado erróneamente el art. 234 del Código Procesal Civil y Comercial, toda vez que dicha norma se encuentra derogada por el art. 87 de la ley 13.634, a partir de cuya sanción tanto la doctrina como la jurisprudencia resultaron contestes en asumir que la figura de la guarda se encontraba prevista en la Convención sobre los Derechos del Niño (C.D.N.). Agregan que si bien la delegación de la guarda no se encuentra específicamente contemplada, tampoco está prohibida, constituyendo una derivación de las normas previstas en la Convención sobre los Derechos del Niño (fs. 56 vta./57 y 71/vta.).

     Exponen que el tribunal equivoca su razonamiento al supeditar el otorgamiento de dicha guarda asistencial a la condición de que ambos progenitores se encuentren privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad, dado que tal condicionamiento no sólo vulnera el interés superior de la niña, sino que, además, resulta inaceptable porque la acción de privación del ejercicio de la responsabilidad parental exige para su procedencia la interposición del pedido por parte de personas legitimadas para ello, lo cual implica reconocer previa y formalmente la guarda de hecho a favor del pariente que ejerce esa función de modo de contar con la necesaria legitimación para cuestionar el ejercicio de los derechos y deberes parentales (fs. 57 y ss. y 71 vta. y ss.).

     Traen a colación la doctrina sentada por esta Corte en los autos “D.A.E. c. D. y otro. Tenencia” en la cual se afirmara la posibilidad del desmembramiento de la guarda, incluso si no se diera la privación de la patria potestad, a fin de respetar el interés superior del niño y teniendo en consideración que el derecho de familia no acepta criterios rígidos (fs. 57 y 73).

     Sobre tal base plantean que no existe fundamento alguno para denegar la guarda peticionada continuando la responsabilidad parental en cabeza de los progenitores.

     Destacan, citando calificada doctrina autoral, la importancia del principio de cooperación familiar, señalando que en autos el propio padre ha prestado conformidad con el pedido de guarda efectuado, mientras que la madre de la niña, debidamente intimada, no ha comparecido, denotando su desinterés en ejercerla (fs. 58 y 72 vta.).

     Adunan que la decisión impugnada no brinda el debido reconocimiento jurisdiccional al régimen de vida que lleva la niña desde su nacimiento dadas las características del grupo familiar, resultando, por ello, contraria a los principios sentados en los tratados internacionales y la legislación sobre protección de los derechos del niño (fs. 63 vta. y 73/vta.).

     Por su parte, la Asesora destaca que el Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial -hoy sancionado como ley- contempla expresamente el supuesto de delegación de la guarda a favor de una pariente o tercero idóneo bajo ciertos recaudos (art. 643; fs. 58 vta.).

  1. Considero que los recursos deben prosperar.

     La concesión de la guarda a la abuela del niño, con quien convive desde hace mucho tiempo, habiendo sido consentida por su progenitor -v. fs. 15 vta.- y habiendo adoptado la madre una actitud pasiva frente a su anoticiamiento -fs. 37/38-, resume la pretensión de legitimar a una guarda de hecho como medio facilitador del ejercicio de la responsabilidad asumida.

     La mayoría del tribunal de familia, valiéndose de una norma ya derogada -art. 234 del Código Civil-, y aplicando criterios rígidos de interpretación sobre el instituto de la responsabilidad parental (no hay norma del Código Civil que respalde el desmembramiento de la guarda), se olvida de la característica de la infancia en donde el principio general es el interés superior del niño, niña o adolescente, que conlleva a que las interpretaciones jurídicas reconozcan el carácter integral de los derechos del niño, y porque obliga a considerar que en toda decisión concerniente a ellos ha de valorarse el impacto de la decisión en su futuro.

     Sobre estos aspectos, es importante resaltar que esta mirada sesgada de las relaciones familiares alejada de prácticas sociales que reconocen otros tipos de familia que se dan en el entramado social (en el caso, familia ampliada), amparadas por los tratados de derechos humanos, derivó en la vida real de M. y su abuela en transitar por una serie de dificultades de índole práctica que imposibilitaron que a la niña, por esta falta de mediación adulta, se le haya reconocido su carácter de sujeto para posibilitar el ejercicio de sus derechos en su integralidad a través del acceso a la educación, salud y beneficio de la seguridad social, entre otros. Por ejemplo, en la escuela, la autorización de un adulto responsable para que pueda realizar una excursión; en el hospital, prestar el consentimiento para la internación en caso de urgente necesidad; en la pertenencia a una familia con escasos recursos, la privación de cobrar la asignación familiar de naturaleza alimentaria porque falta el nombramiento de un administrador que cobre el importe de la asignación proveniente de la transferencia de recursos fiscales (arts. 2 y 5 de la Convención de los Derechos del Niño).

     Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el art. 26 de la Convención sobre los Derechos del Niño -ratificado por la ley 23.849- impone a los Estados partes la obligación de reconocer a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social y de adoptar las medidas necesarias para lograr la plena realización de ese derecho (Fallos: 321:1684); en nuestro caso comprende la obligación de exhaustividad para otorgar la representación necesaria para el ejercicio de sus derechos.

     En vista a este mandato de efectividad sobre el catálogo de derechos que sustenta todo niño, considero que la delegación de guarda es la medida apropiada que los promueve y protege (art. 29 de 1a ley 26.061).

     No cabe duda de que la decisión en crisis afectó la conducción de la vida de M. M. y de que corresponde otorgar el desmembramiento de la guarda como medio superador, pues la misma, dependiendo de las circunstancias fácticas comprobadas de la causa -fs. 12, 13, 15, 17, 18, 19 y 45-, favorece la función que ejerce la abuela de cuidado y asistencia para lograr su crecimiento y desarrollo plenos. Y es su interés el que debe presidir la interpretación de la ley y en el que no puede dejar de tenerse en cuenta las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos en donde la autonomía de la voluntad, el principio de realidad y el valor de cooperación entre los miembros de la familia cobran importancia si se quiere alcanzar la coherencia del ordenamiento jurídico (arts. 14 bis, 19, 75 incs. 22 y 23, Const. nac.; 1, 2, 3, 5, 6, 9 incs. 1 y 3, 16, 12, 18 incs. 1 y 2, 20, 24, 26, 27, 31, 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño; Convención Americana sobre los Derechos Humanos; 1, 8, 17 inc. 1, 19, 24 y 26; 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 264 y 367 del C.C.; 14 inc. f, ley 24.714 y 19, párr. 2, resol. regl.; 15 y 36 inc. 2 de la Const. de la Pcia. de Bs. As.; 3, 7, 14, 24, 26, 29 de la ley 26.061; 7 del decreto 415/2006; 3, 4, 13 de la ley 13.298 y 3.1 del decreto 300/2005; v. voto del doctor Genoud en Ac. 91.622, sent. del 26-X-2010; mi voto en C. 97.295, sent. del 21-III-2012).

     Con palabras de María Bacigalupo de Girard que focaliza la cuestión analizada en su justo quicio: “estas personas los delegatorios, adquirirían un status frente a terceros, que les permitiría realizar con mayor eficacia su labor de colaboración y apoyo en el cuidado del niño o adolescente” (“Acuerdos sobre delegación de autoridad parental”, Derecho de Familia, nº 26, Bs. As., AbeledoPerrot, 2002, p. 64).

     Además, como acertadamente se señalara tanto en el recurso de la Asesora como en el dictamen de la señora Procuradora General, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga una respuesta a esta práctica familiar de muchas generaciones, en el art. 643, ya que a través de este instrumento se da la posibilidad de delegar el ejercicio de la responsabilidad parental a un pariente, por un plazo determinado, homologado judicialmente debiendo oírse al niño, señalando expresamente que ello no implica desconocer que los progenitores conservan los derechos y deberes derivados de la responsabilidad parental (fs. 96 vta.); y en definitiva con la mentada reforma se cumple con adoptar medidas legislativas necesarias para hacer efectivo los derechos humanos en forma inmediata (arts. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 4 de la Convención de los Derechos del Niño).

     En conclusión, la solución que se propicia es la que mejor se adecua al interés superior de M.M. , pauta que guía toda decisión a adoptarse en materia de niñez y que ha sido definida como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado y, entre ellos, el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizada en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto, excluyendo toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (conf. C. 102.719, sent. del 30-III-2010).

  1. En virtud de ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora General, corresponde hacer lugar a los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley interpuestos, revocar el fallo impugnado y hacer lugar a la pretensión articulada, concediendo a la señora M. d. C. R. la guarda de la niña M. M.R. , sin que ello implique un desplazamiento de los derechos y deberes derivados de la responsabilidad parental cuya titularidad se conserva en cabeza de los progenitores. Las costas se deberán imponer por su orden dada la falta de contradictor en la litis (arts. 68, 2do. párrafo y 289, C.P.C.C.).

     Voto por la afirmativa.

     A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

  1. Comparto los fundamentos del colega que me precede en la votación.
  2. La cuestión relativa a la guarda o tenencia de los hijos menores es sin duda una medida que no sólo concierne a los padres o guardadores, sino que esencialmente interesa al niño, cuyo interés superior debe en consecuencia ser evaluado y satisfecho en todos los casos (Ac. 34.861, sent. del 17-XI-1987; Ac. 78.728, sent. del 2-V-2002; C. 110.858, sent. del 21-VI-2012; entre otras). No se trata de decidir una mera adjudicación de derechos sobre un objeto inanimado o sobre un bien abstracto, cuya substancia permanecerá insensible o inalterada frente al paso del tiempo, sino sobre el destino de una persona de carne y hueso, que vive, piensa, tiene sentimientos, experimenta emociones, ríe, llora y va forjando día a día su identidad y la personalidad con la cual afrontará el resto de su existencia (voto del suscripto, Ac. 78.446, sent. del 27-I-2001).

     De este modo, el punto de partida debe situarse justamente en la remanida pero no superada fórmula del “interés superior del menor”, que en su más prístina enunciación, este verdadero postulado quedó expresado en los siguientes términos: “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a la que se tenderá será el interés del niño” (art. 3 párrafo 1°, Convención sobre los Derechos del Niño).

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