Derecho Para Innovar
Avanza el tradicionalismo, ¿derechos en contramarcha?
Por Aura M. Arbulú Vásquez*En muchos lugares causó conmoción la muerte de Daniel Zamudio en Chile, hallado con signos de tortura en todo el cuerpo. Las investigaciones arrojaron un manifiesto odio contra Daniel, reflejado en el salvajismo con el que fue asesinado. Daniel era gay y para sus agresores esa era razón suficiente para privarle la existencia con saña.
En Perú, Jeffrey Peña laboraba repartiendo información sobre métodos para prevenir enfermedades de transmisión sexual, cuando unos hombres se acercaron, la golpearon y apuñalaron, Jeffrey pidió auxilio a la policía peruana, pero estos la ignoraron, el cuerpo de Jeffrey sobrevivió a esta violencia con más de 100 puntos en el cuerpo. El crimen todavía no tiene responsables. La razón del crimen de Jeffrey estuvo inspirada por su identidad de género, ella es una mujer trans.
Ambos crímenes tienen como característica principal que se cometieron en razón de la orientación sexual o identidad de género de la víctima. Hace pocos años, estos crímenes contaban con la aquiescencia del Estado, dado el prejuicio institucionalizado en el aparato estatal, en la actualidad, al menos de manera formal muchos Estados brindan protección en la legislación contra este tipo de delitos, y aunque la implementación y aplicación por parte de los operadores de justicia todavía es un reto pendiente, dado el prejuicio institucionalizado se reconoce el avance del tema en la región.
Es así que el pedido de criminalizar la ocurrencia de estos delitos que tienen como motivo la orientación sexual e identidad de género de las víctimas, tiene también sustento en recomendaciones realizadas tanto por el Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas, así como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
El primero ha recomendado que se “promulguen leyes sobre los delitos motivados por prejuicios que establezcan la homofobia y la transfobia como factores agravantes a los efectos de la determinación de las penas”.
Por su parte, la CIDH en su reciente informe sobre Violencia contra personas LGBTI en las Américas, también recomendó a los Estados “a ampliar la protección jurídica contra la violencia de forma tal que dicha protección explícitamente reconozca y sancione los crímenes basados en la orientación sexual, identidad de género y la diversidad corporal o características sexuales”.
Y como es evidente, muchas de estas recomendaciones se ven implementadas en varios países de la región como Argentina, Chile, Perú, Colombia, entre otros. Cada uno con particularidades.
Por ejemplo, en Argentina, el inciso 4 del artículo 80 del código penal, establece que: [1]
“Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:
4º Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión. (inciso sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012)”
En esta figura, se incluye la “expresión” como categoría protegida, algo que no se repite en los otros ordenamientos penales; asimismo, el código penal establece una lista restringida para la cual se puede hacer uso de la agravante, esto es algo que lo diferencia de otros ordenamientos jurídicos.
En el Perú, con la reciente emisión del Decreto Legislativo 1323, se ha establecido de manera expresa legislación en el código penal peruano que protege a personas que son víctimas de delitos cuando este ha sido cometido con razón de la orientación sexual o identidad de género.
“Artículo 46.- Circunstancias de atenuación y agravación.
- Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:
- d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación, tales como el origen, raza, religión, sexo, orientación sexual, identidad de género, factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión, condición económica, o de cualquier otra índole”
Se puede observar que, si bien recogen de manera expresa a categorías como orientación sexual e identidad de género, el tipo penal permite la incorporación de otras categorías bajo el “o de cualquier otra índole”.
En Chile, el inciso 21 del artículo 12 de la Ley penal establece que es una agravante.
“21ª. Cometer el delito o participar en él motivado por la ideología, opinión política, religión o creencias de la víctima; la nación, raza, etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo, orientación sexual, identidad de género, edad, filiación, apariencia personal o la enfermedad o discapacidad que padezca”
Se observa que la lista permite el “o grupos social a que pertenezca”, lo cual es una apertura a incluir categorías que no se encuentren establecidas de manera expresa en el tipo. Se observa que orientación sexual e identidad de género se encuentran establecidas de manera expresa.
En Colombia, se tiene el inciso 3 del artículo 58 del código penal, el que señala:
“3. Que la ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos a la raza, la etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación sexual, o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima”
Como se observa en Colombia, solo se encuentra la agravante por orientación sexual, aunque se suele alegar que en la palabra sexo se protege también a las personas trans, lo adecuado es no utilizar la política de la invisibilización con la identidad de género, debido a que lo único que origina es impunidad, dado que no se aplica la categoría.
Por su parte en México, no se encuentran penalizados como agravantes los delitos que se cometan en razón de la orientación sexual o identidad de género de la víctima, lo que encontramos en su código penal federal en su más reciente modificatoria es lo siguiente:
“Artículo 149 Ter. Se aplicará sanción de uno a tres años de prisión o de ciento cincuenta a trescientos días de trabajo a favor de la comunidad y hasta doscientos días multa al que por razones de origen o pertenencia étnica o nacional, raza, color de piel, lengua, género, sexo, preferencia sexual, edad, estado civil, origen nacional o social, condición social o económica, condición de salud, embarazo, opiniones políticas o de cualquier otra índole atente contra la dignidad humana o anule o menoscabe los derechos y libertades de las personas mediante la realización de cualquiera de las siguientes conductas:
- Niegue a una persona un servicio o una prestación a la que tenga derecho;
- Niegue o restrinja derechos laborales, principalmente por razón de género o embarazo; o límite un servicio de salud, principalmente a la mujer en relación con el embarazo; o
III. Niegue o restrinja derechos educativos.
(…)”
Es decir, se limita a establecer el delito de discriminación en el cual incluye a “la preferencia sexual”.
Al ver todos estos avances, obtenidos a través de la representación parlamentaria, se llega a pensar que efectivamente nos encontramos en una situación que permite que los Estados protejan a parte de su población que se encuentra en una situación de vulnerabilidad y mandar una señal clara contra la violencia que tiene como motivación el prejuicio y que esta no será tolerada.
Las diferencias en los tipos penales recogidos se podrían resumir en dos: a) no todos mencionan a la orientación sexual e identidad de género de manera expresa y b) tres permiten una interpretación más amplia de las categorías protegidas.
Y aunque está fuera de toda duda que el derecho internacional de los derechos humanos tiene un desarrollo progresivo, tal y como lo señala la Corte IDH, siempre nos podemos encontrar ante una interpretación o norma que atente contra esto y constituya un retroceso en la materia, sobre todo en tiempos como los actuales.
Un caso paradigmático es el peruano, el cual podría ser replicado en otros países de la región frente a agentes del Estado que piensan que las personas que son protegidas de este tipo de violencia se encuentran frente a “derechos especiales”.
Hace muy poco se aprobó una modificatoria al código penal peruano, que otorgó el legislativo al ejecutivo peruano, la cual ha permitido establecer la agravante a los delitos que se cometan en razón de la orientación sexual o identidad de género de la víctima. No obstante, ahora el legislativo desea eliminar ambas categorías porque señala que la inclusión de tales términos excede la competencia brindada para legislar.
En Perú, la estrategia a nivel de la representación parlamentaria ha estado marcada por la invisibilización del problema, aún cuando se ha hecho referencia a violencia. Ahora, las(os) parlamentarias están muy cerca de derogar esta modificatoria que ha sido felicitada por Naciones Unidas y la Comisión Interamericana.
¿Qué hacer cuando las mayorías deciden utilizar una estrategia como la presentada? Dejando las categorías de orientación sexual o identidad de género comprendidas en el apartado “u otra condición social”.
La estrategia no es gratuita, dada las altas tasas de discriminación en las administraciones de justicia regionales, lo que logra el volver a colocar categorías como las presentadas bajo el símbolo de “u otra condición social” en aquellos casos que las categorías no son numerus clausus, lo cual constituye un retroceso enorme en cuanto el respeto a la integridad y autonomía de las personas que conforman la diversidad sexual.
Si bien el debate en Argentina, puede no ser el de su par peruano, es importante no dar por sentado un derecho reconocido en la legislación, sobre todo cuando los derechos humanos en sí mismos están siendo puestos en discusión en el debate político actual.
[*]Abogada graduada en la Universidad de San Martín de Porres (USMP, Perú), integrante del Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la USMP. Pasantía profesional en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
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